课程讲义目录
    第 一 章  法的本体
    
    第 二 章  法的运行
    
    第 三 章  法的演进
    
    第 四 章  法与社会
    
    第一章  法的本体
    本章阐述法的最一般的理论、原则和知识。
    第一节  法的概念
    
    一、法的概念的争议
    1.关于法的概念迄今没有统一的说法，各种观点之间进行着博弈。
    2.在众多的关于法的概论的学术观点中大致分为两种：第一种是从实证的角度来看待法的现象，给法作概念定义；第二种是从价值的角度来看待法的现象，对法的概念给出定义。
    3.以上两个流派最大的分野是强调法与道德是否有本质、必然联系。
    4.从实证主义角度看待法，给法下定义时主要强调法同道德等没有本质的或必然的联系，而价值论法学强调法与道德不仅有广泛、深入的联系而且这种联系是根本联系，把道德看成区分法的善恶甚至是判断法是否违法的根本标准。
    5.实证主义法学在法的定义问题上强调两个要素，一个是强调法是由什么样的主体产生的，即强调法的权威性，把法同国家政权联系起来，认为只有通过国家政权才能产生法，才能适用法。另一个要素强调法的社会效应，强调法与社会的联系。有的实证法学者强调这两个要素中的一个要素；也有很多的实证法学者强调两个要素交叉、融合或者两个要素都强调。他们的主要代表是如奥斯丁、哈特等。
    社会学法学也是重要代表，而价值论法学的情况就比较复杂。自然法学派差不多都可以列入这一学派的一些代表人物。此外价值论法学中还有其他种种学说和代表人物。
    
    二、马克思主义关于法的本质的基本观点
    1.按照马克思主义法学的基本观点，法是由现象与本质两个要素构成的一个整体。现象是事物的外在表现和外部联系，是可以直接感知和触及的；法的本质是事物的内在联系，是不进行深入的研究或观察难以把握的，决定法根本走向的法的内在因素，就是法的内在的规定性。
    2.法的本质主要表现在：
    （1）法的本质表现为法的正式性。正式性意味着法由国家有权的政权机关加以产生，不是社会组织的一般规范。
    （2）法的本质反映为法的阶级性。法是一定阶级意志的体现，首先和主要是指统治阶级。
    （3）法具有客观性。法虽然由国家政权名义的形式表现出来，体现掌握政权阶级的意志和利益，但是如何体现并不是随意性的结果，而是有客观规定性的。这里的客观规定性就是一定的国家、阶级赖以存在和发展的物质生活条件。除物质生活条件外，还有其他一些因素往往都能对法的本质产生种种影响，但是最根本的因素还是社会物质生活条件。
    
    三、“国法”及其处延
    法是与国家相联系的、专门的法律制度。“国法”的外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。
    
    四、法的特征
    1.法是调整人的行为的一种社会规范
    这里的人包括组织和个人两个方面，所以准确的说，法是调整主体行为的一种社会规范。
    （1）法是一种规范，法是一种标准、尺度，是一种制度范畴，是人们应当遵循的。
    （2）法是一种行为规范，只解决主体的行为问题，主体没有通过行为表现出来的思想性的、观念性的、想法性的情况，不在法所规定的范围之内。
    （3）法是同社会相联系的，是在社会生活中对一定的社会秩序发生关系的规范。
    （4）法作为一种同社会相联系的，解决主体行为的社会规范，是同自然规律不同的。
    2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
    （1）社会规范大体上可以分为两类：一类是在长期的社会演变过程中自发形成的，如道德、习俗、乡规民约等；另一类社会规范是同公共权力机构相联系的，即由公共权力机构产生和保证实行的。
    （2）所谓的公共权力机构就是国家政权。
    （3）国家政权同法的联系，从法的产生的角度讲，主要意味着法或者是由国家政权机关所制定的，或者是由国家政权机关所认可的。这也就是法产生的两种基本形式。所谓国家机关制定就是有立法权的国家机关或者是有立法性职权的国家机关按照一定的程序在机关的权限范围内，把生活中原先不存在的制度，用法律制度的形式创造出来，从而产生法。法的认可是指生活中本已有的社会规范，因其不具有法的效力，不属于法的范围之内的规范，国家政权机关为了使这样的社会规范能够更有效地发挥作用，将其改造、制作，赋予他们法的含义，也就是认可它们成为法。
    3.法是具有普遍性的社会规范
    法的普遍性具有三层含义：一是法的效力具有普遍性，即法因为是国家政权机关产生的，因此在国家政权机关的权力所及的范围内，可以发生效力。二是法对于一定的主体，在一定的前提条件下，是具有平等性的。三是法的一致性。
    4.法是以权利义务为内容的社会规范
    法是主要是规定组织和个人有哪些权利、有哪些义务。虽然也有法的指导思想、基本原则、目的、法的生效和失效时间或法律术语、法律概念的含义等等，但这些内容不是法的主要内容，而是为了法中的权利义务的实现所服务的。
    5.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
    （1）法有强制力。
    （2）法的强制力是国家强制力。
    （3）法的国家强制力的实行不具有随意性，需要通过程序实现。
    法有强制性，但是不能说凡是有强制性的都属于法，强制力并不是法的唯一特征，而是所有社会规范都具备的具有共通性的特征。法和其他社会规范的区别不是有没有强制力，而是有国家强制力，其他社会规范的强制力通常没有国家意义。国家强制力和其他强制力相比最为强势、最为强硬的强制力。国家强制力之所以强势，是由一定的物质设施（军队、警察、法庭、监狱）表现出来的。国家强制力意味着，违反了法国家就要对行为人进[ hrhttp://www.Gzu521.com] 行强制，是没有选择余地的强制力。
    关于法的强制力的理解上，要注意这种强制力要有一定的程序，不能随意进行强制。
    6.法是可诉的规范体系，具有可诉性
    这是法区别于其他社会规范的明显特征，其他社会规范在特定条件下也可以作为司法机关办案根据，具有可诉性。
    
    五、法的作用
    1.法的作用是法对主体和社会关系、社会生活所发生的事实上的影响力。
    2.法的作用可以分为规范作用与社会作用。规范作用主要是针对主体行为而言的，社会作用主要指法通过对主体行为发生的影响进而对一定的社会关系、社会利益发生的影响。
    3.法的规范作用可以分为指引、评价、hr、预测和强制五种
    （1）指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。
    （2）评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
    （3）教育作用是指以法为标准评价一种与法法相关的行为，在此基础上对相关主体加以教育，使之认识到行为的性质，并进一步扩大范围，让更大范围的主体受到教育。
    （4）预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到如果一个主体为或不为一定的行为，这种行为会产生何种结果。
    （5）强制作用是指当一个组织或个人违法，将会受到法的强制。
    （6）法对社会是有重大作用的，这种影响表现在社会生活、经济、政治等各个方面。法对社会的作用是很大的，但并不意味着所有的社会问题都是法律问题，法只解决社会生活中的基本问题，特别是社会生活中社会秩序发生联系的基本问题。
    第二节  法的价值
    
    一、法的价值的含义
    1.法的价值是指法这种社会规范具有的可以对主体和社会发生影响的潜在的因素。
    2.法的价值和法的作用都是对主体和社会所具有的影响力；二者不同之处是法的作用是指对主体和社会发生的已然的影响力、现实的影响力；而法的价值所指的是对主体和社会发生影响力的潜在的因素。
    3.法的价值这一范畴追念如下意义：（1）法的价值体现了一种主客体之间的关系。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面的意义。但是这个观点在学术界有很大争议。可以这样理解，法的价值主要表现在正面意义上；但是在特定条件下，如法为恶法这一前提下，法的价值就有负面的价值。（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
    
    二、法的价值的种类
    法的价值种类分为：秩序价值、自由价值、正义价值
    秩序价值是基础，是前提，如果社会秩序混乱，则自由难以存在，正义也无法得到保障，所以古往今来所有的法最基础性的价值就是能够确立、维护秩序，因此秩序是法的基础价值。人类生活在社会上是有追求的，而追求是有很多表现的，其中实现自由是最基本的追求之一，所以法在一定范围内为人类实现自由服务，因而法有了追求自由的价值。自由式针对个人而言，除此之外还有更广泛的追求——实现正义，正义不是对个人而言，而是对整个社会来讲的。所以确立和保障正义的实现，也是法的基本价值之一。
    
    三、法的价值冲突及其解决
    1.法作为具有多种价值的社会规范，在对主体和社会发生影响的时候，这样多种的价值会经常汇聚在一起，发生冲突的。
    2.在法的价值发生冲突的时候的解决原则：
    第一，价值位阶原则；
    在不同的位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。如当秩序价值和正义价值发生冲突的时候，秩序价值是更为基本的价值，是前提性的价值。
    第二，个案平衡原则；
    第三，比例原则。
    第三节  法的要素
    
    一、法律规则
    1.法律规则的逻辑结构
    所谓法律规则的逻辑结构是指把法律规则当成一个整体来看，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些具体的要素来组成的。
    （1）在法律规则的逻辑结构问题上，存在多种不同的观点。一种观点是“三要素说”，认为法律规则是由假定、处理和制裁三个要素构成的。另一种观点认为法律规则是由行为模式和后果模式两种要素构成的。第三种观点认为法律规则是由假定、行为、后果模式三个要素构成的。司法考试大纲和辅导用书采用第三种观点。
    （2）所谓假定是一种条件预设，是一种前提。所谓行为模式，就是对主体行为作出的三种基本规定——有权做什么、应当做什么、不能做什么。所谓后果模式是指明确肯定地告诉主体如果权利受到侵犯应当如何，如果违背法律义务应如何制裁。
    2.法律规则与法律条文的关系
    （1）所有的法都有法律规则，但并不是所有法都有法律条文，法律条文仅存在于制定法中，在判例法中法律条文通常不存在。
    （2）在制定法中，法律条文是法律规则的载体，没有法律条文就没有法律规则。在制定法中法律条文和法律规则是密切结合在一起的。
    （3）在制定法中，一个法律规则可以表现在同一个法律条文中，也可以表现在不同的法律条文中，还可以表现在不同的法中。但是老师认为：不能认为一个法律条文可以包括若干个法律规则。
    3.法律规则的分类
    （1）授权性规则和义务性规则
    授权性规则，是指规定主体有权做一定行为或可以做一定行为的规则，即权利规则；义务性规则，是指规定主体应当做一定行为（命令性规则）或不能做一定行为的规则（禁止性规则）。
    （2）确定性规则、委任性规则和准用性规则
    确定性原则是指权利和义务规定得非常明确的规则；委任性原则是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规定；准用性规则，是指本就具有的某种规则，但这种规则不具有法的效力，有关国家机关通过法律或法规的形式明确规定这些不具有法律效力的规则，在特定情况下也具有法的效力。
    （3）强行性规则和任意性规则
    强行性规则，是指明确、肯定地规定主体应当如何行为、不能如何行为；任意性规则是指规定了一定的方向和范围，允许主体在特定条件下，在这个方向或范围内作出自己的选择。
    义务性规则通常都是强行性规则；而权利性规则如果是和国家机关职权相联系的规则，相关国家机关没有选择的余地，如果是与个人关系相联系，相关个人可以自己作出一定范围内的选择。
    
    二、法律原则
    1.法律原则的种类
    公理性原则和政策性原则、基本原则和具体原则、实体性原则和程序性原则。
    2.法律原则与法律规则的区别
    （1）在内容上，法律原则和法律规则的具体程度不同，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则更为宏观。
    （2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一种类型的行为。而法律原则在适用范围上有更大的跨越性。
    （3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。要么案件适用这种规则，要么案件不能适用这个规则，而不能部分适用这个规则。而法律原则在办理案件中，可以在一个案件中完整地适用法律原则，也可以部分地适用法律原则，可以适用一个法律原则，也可以适用多项法律原则。
    3.法律原则的适用条件
    （1）为什么适用法律原则？
    法律规则即使规定得再具体，也不能覆盖到所有的案件，此时法律原则就可以解决法律规则缺失的问题。法律原则具有宏观、回旋余地大等特点，与法律规则相比，法律原则在特定条件下有它的优点。
    （2）如可使用法律原则？
    穷尽法律规则方得适用法律原则；除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；没有更强的理由，不得直接适用法律原则。
    
    三、权利与义务
    1.权利和义务的含义
    法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。
    义务包括必须根据权利的内容作出一定的行为和不得作出一定行为的义务。
    2.权利与义务的种类
    基本权利义务与普通权利义务（根据根本法律与普通法律规定的不同）；绝对权利义务与相对权利义务（根据主体范围判断）；个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。
    3.权利和义务的相互联系
    第一，从结构上看，两者是紧密联系，不可分割的。有权利就要有义务，有义务就要有权利。第二，从数量上看，两者的总量是相等的。
    第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
    第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程序有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。