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2008司法考试法理学理论预热班讲义
作者:未知 申领版权
2010年08月09日 共有 1152 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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    指南针理论预热班讲义
    
    第一节  法的本质
    一、关于法的本质的非马克思主义观点
    关于法的本质的非马克思主义观点,大致可以概括为以下三类:
    (一)从法以外的因素理解法的观点,这种观点又包括以下三个主要流派:
    1.神意论,认为法的本质是神的意志,作为历史上出现最早的观点,其代表人物有奥古斯丁和托马斯�阿奎那;
    2.意志论,认为法的本质是人的意志、理性,其代表人物有康德、黑格尔等人;
    3.正义论,其代表人物有古罗马法学家塞尔苏士。
    (二)从法自身理解法的观点,这种观点也包括三个主要的分支:
    1.规则论,认为法是一个逻辑上自洽的体系,其代表人物有凯尔森;
    2.命令论,认为法律规则的效力来源于主权者的命令,其代表人物有奥斯丁;
    3.判断论或预测论,认为法就是对法官判决的预测,其代表人物有美国联邦最高法院**官霍姆斯。
    (三)从法与其他社会现象之间的关系来理解法的观点,主要代表是19世纪末20世纪初出现的法律社会学派。
    相关知识点:关于法起源的各种学说
    1.神创说,认为法是由神创造出来的,其代表人物有西塞罗、奥古斯丁;
    2.暴力说,认为法是暴力斗争的结果,其代表人物有韩非子;
    3.契约说,认为法源于人们相互之间订立的契约,17、18世纪的古典自然法学家大多持此观点;
    4.发展说包括人的能力发展说和精神发展说两种,其中后者的代表人物包括黑格尔和萨维尼;
    5.合理管理说的主要代表人物是美国当代法学家塞尔兹尼克。
    二、马克思主义关于法的本质的观点
    马克思主义认为法的本质包括三个层次:第一层次是法的正式性;第二层次是法的阶级性;法的本质的最深层次体现为法的物质制约性。
    法的正式性,也叫做法的官方性、国家性,是指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范;法的正式性反映了法的现象的特征,是法的本质的表现;法的正式性表明了法与国家权力之间存在密切联系,法律直接形成于国家权力,是国家意志的体现。
    法的正式性有三种表现形式:1.法由国家根据一定的权限和程序制定或认可;2.法由正式的权力机关保证实现;3.法总是通过正式的表现形式予以公布。
    在阶级对立的社会中,法是上升为国家意志的统治阶级意志。因此,法不具有公共性和中立性。当然,我们需要注意的是法具有表面上的公共性和中立性,也不排除法在某种程度上可以反映被统治阶级的意志。
    “立法者应该把自己看作是一个自然科学家,他不是在创造法律,不是在发明法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中,如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么,我们就应该谴责他极端任性。”这段名言出自马克思的笔下,是对法本质的物质制约性的很好说明。所谓法的物质制约性,是指法的内容受社会存在因素的制约,最终由一定社会的物质生活条件所决定。所以,法的本质就是国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一。
    第二节  法的特征
    法的特征主要表现为以下六个方面:
    1.法是调整人的行为的社会规范;
    自然法则是自然现象之间的联系;技术规范调整人与自然之间的关系;社会规范调整人与人之间的社会关系。法律与道德、宗教、习惯、政策等均属于社会规范,但法律又不同于这些社会规范,因为法律是由国家制定并以国家强制力为后盾的,而且在实施强制的过程中还要依照相应的程序而行。
    2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范;
    国家形成法律的基本方式有二:制定和认可。其中认可又包括明示认可和默示认可两类。国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其转化为法律,我们称这种法律形成的方式为明示认可。立法者在法律中承认已经存在的社会规范具有法律的效力,但并不将其转化为具体的法律,这种做法我们称之为默示认可。
    3.法是具有普遍性的社会规范;
    法的普遍性特征主要表现在以下三个方面:1.法的普遍有效性,即在一个国家主权所及的范围内普遍有效;2.法律面前人人平等;3.普遍一致性,即反映人类的普遍要求。
    4.法是以权利义务为内容的社会规范;
    5.法律是以国家强制力为后盾,通过法定程序保证实现的社会规范。
    法的外在强制性还必须符合实体法和程序法的要求,法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。
    6.可诉性
    法的可诉性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用,以维护自身权利的可能性。
    法律的可诉性,表现为法律可以通过权利人的行动而启动运行程序,是对法律以国家强制力为后盾的特征的重要补充。
    
    第三节   法的作用
    法的作用是指法对社会产生的影响。法的作用主要有两种表现形式,即法的规范作用和法的社会作用。法的规范作用包括法的指引、评价、hr、预测和强制五种类型,其中指引作用尤为重要。法的社会作用包括法的政治职能和社会职能两个方面。此外,法的作用的局限性也是一个应该重点掌握的知识点。论述题中可能经常涉及到的一个话题是法治的理论与实践。不可否认,我们在推进社会主义法治国家建设的过程中必须重视法律制度的作用,但如果过分地强调法律制度的作用也可能会陷入“法律万能论”的误区。做类似论述题时,如果能够意识到法律的局限性,则必然会使整个答题思路显得更为完整,从而取得更好的答题效果。
    法的作用的特点有三:1.法的作用首先体现在法与社会的交互影响中;2.法的作用直接表现为国家权力的行使;3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。
    规范性指引中的确定的指引,是指通过设置法律义务的方式要求人们作出或抑制一定行为的指引模式;而不确定的指引,也叫做选择的指引,是指通过宣告法律权利的方式,给人们一定的选择范围的指引模式。个别性指引是针对任何具体的情况的指引。虽然规范性指引在现代社会中具有更大的意义,但个别性指引同样是非常重要的。个别性指引和规范性指引,要与后面提及的个别性调整和规范性调整结合起来理解。
    法的规范作用
    
作用
    
表现及具体分类
    
指引
    作用
    
法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以怎样行为、必须怎样行为和不得怎样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。又分为
    
确定的指引是指人们必须根据法律规范的指示而行为:法律要求人们必须从事一定的行为,而为人们设定积极的义务(作为义务);法律要求人们不得从事一定的行为,而为人们设定消极的义务(不作为义务)
    
法律规范为人们的行为提供一个可以选择的模式,根据这种指引,人们自行决定这样行为或不这样行为
    
评价
    作用
    
法律对人们的行为是合法或违法及其程度具有判断、衡量的作用。又分为
    
专门的评价是经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价,产生法律拘束力
    
一般的评价是普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价,不产生法律拘束力
    
预测
    作用
    
人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果,从而对自己的行为作出合理的安排。一般而言,它有两种情况
    
对如何行为的预测:即当事人根据法律规范的规定预定对方当事人将如何行为,自己将如何采取相应的行为
    
对行为后果的预测:由于法律规范的存在,人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的,还是非法的;在法律上是有效的;还是无效的,是会受到国家的肯定、鼓励、保护或奖励的,还是应受到法律撤销、否定或制裁的
    
强制
    作用
    
法律为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为
    
hr
    作用
    
通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。主要通过两种方式实现
    
反面hr:即通过对违法行为实施制裁,对包括行为者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用
    
正面hr:即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,对一般人的行为起到表率、示范作用
    
 
    2.法的社会作用
    (1)法的社会作用的三个领域和两个方向
    三个领域:社会经济生活、政治生活和思想文化生活领域。
    两个方向:政治职能(阶级统治职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)
    (2)法的作用的有限性
    此处为重点考察的知识点,除了以下三个方面以外,考生为了理解,还应该知道:第一,法律只调整外在的行为,不干预人的思想观念;第二,法律强调稳定性,不可能全面应对瞬息万变的社会生活。
    具体表现在:
    a、法律是以社会为基础的,因此不可能超出社会发展需要“创造”社会。
    b、法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。
    c、法律调整和规制社会关系的范围和深度是有限的,有些社会关系不能由法律来调整。d、法律自身条件的制约,如语言表达力的制约。
    在强调依法治国的当代中国,我们同样不能忽视道德建设的重要作用,这种做法在理论上可以用法的局限性来解释。法律不是万能的,其原因包括:1.法律受社会制约,不能超出社会发展需要创造或改变社会;2.法律是社会规范之一,受其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3.法律调整社会关系的范围是有限度的,如情感、友谊就不适用法律调整;4.法律自身条件的限制,如法律语言为了简洁,就可能比较晦涩。
    
    9

 

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