美国关税法337条款是美国管制外国厂商对美输入侵犯美国知识产权产品的法律规则，素有“世界上最严厉的贸易壁垒之称”。对涉嫌违反337条款的行为，由美国国际贸易委员会(International Trade Commission，以下简称ITC)进行调查并作出裁决。近年来，中国企业遭受美国337调查的数量已跃居全球首位，案件多涉计算机、半导体芯片、汽车等高新技术产品[1]38-41，涉案金额达数百亿美元。与此同时，337条款调查高昂的应诉费用、紧张的时限安排使绝大多数中国企业放弃应诉，从而导致被控产品及其上下游产品全部被排除在美国市场之外，严重影响了我国高新技术产业发展。
在这种背景下，国内企业多约己以避锋芒。然而，被动挨打不如主动出击。利用WTO争端解决机制对337提出异议，促使美国修改该条款以使其渐合WTO是应对337的可行之策。有鉴于此，笔者欲就337与TRIPs协议的相悖之处进行阐释，对我国将其诉诸WTO争端解决机制的可行性进行分析并提出具体操作建议，以期能为我国应对337条款的实务工作提供一点借鉴与参考。
一、337条款有悖于TRIPs第3条国民待遇原则
TRIPs协议第3条是关于国民待遇原则的条款，该条规定：“(1)除了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》已经规定的例外情形之外，每一缔约方在知识产权保护方面，对其它缔约方的国民所提供的待遇不得低于对其本国国民的待遇。……(2)各成员可利用第1款允许的司法和行政程序方面的例外，包括在一缔约国管辖范围内指定送达地址或聘请代理人，但是这些例外应为保证遵守与本协议规定发生不相抵触的法律和法规所必须，且这种做法的实施不会对贸易构成变相限制。”TRIPs协议将第3条第1款中“保护”一词解释为包括“影响知识产权的效力、取得、范围、维持和实施的事项”。由此可知TRIPs协议中的“保护”涵盖了范围极广的知识产权权利和义务。在分析“337条款”是否违反TRIPs协议第3条时，我们首先应当考虑它给予外国人的待遇是否低于本国人的待遇。如果是的话，则还需要考察其是否适用TRIPs协议第3条第2款规定的例外。如果这些例外可以适用，即使337条款在外国人与本国人之间构成歧视，也可因符合例外而豁免其责任。
（一）337条款违反了TRIPs协议第3条国民待遇原则
许多学者主张337条款并未违反TRIPs协议的国民待遇原则。他们认为，作为一种边境执行制度，337条款在适用上对当事人的国籍并无限制，只要拥有美国知识产权和国内产业，外国人和美国人都能同样地利用337条款，因此337条款符合TRIPs协议第3条的要求①。
对这一观点，笔者不敢苟同。
首先，对于申诉方而言，337条款有悖于TRIPs国民待遇原则。TRIPs强调的是对知识产权的保护，那么凡持有美国知识产权者都应有权提起337调查，然而337条款的国内产业要求限制了美国知识产权的外国持有者享受这种权利，给外国国民的待遇低于本国国民。
其次，赞成论者只关注到337的申诉方，丝毫未考虑被诉方在337条款下的处境。337条款是对进口行为进行审查的制度，被诉方一般都是外国制造商，而该条款在时限、反诉、送达等诸多方面的苛刻规定都使337案件中外国被诉方的待遇远低于其本国国民在法院诉讼中的待遇。
1.送达和答辩机会
美国海关与专利上诉法院(CCPA)指出：“ITC拥有足够的权力来调查进口产品并且排除涉案产品的进口。因此经调查并且确定侵权后，ITC能自主决定是否排除进口产品，而不管它是否将该外国生产商作为被告，或是否通知了该外国厂商。”基于这一理念，337案件中的送达较之法院诉讼要简便得多。详见下表：
由上表可以看出，与法院诉讼相比，337关于送达的规定要轻率得多。短促的送达期限与海外送达较长的在途时间相矛盾，很多案件的被诉方根本收不到申诉书，事实上被剥夺了应诉答辩的机会。例如，2003年伟哥337调查案中，15名被诉方中就有两名因未收到申诉书及立案通知而无法参与调查为自己抗辩。
另外，337调查的对物性使申诉人即使不清楚侵权产品制造者和所有人是谁也可请求调查[2]108-114。因此一些337条款调查不指明被调查企业，仅指明被调查产品的原产国，如“made in China”产品。同时普遍排除令亦可扩及被诉人之外的外国制造商。这在事实上完全剥夺了外国企业应诉答辩的机会。
2.审理机构不能保持中立
负责主持337调查并做出裁决的美国国际贸易委员会是一个负责保护美国国内产业免遭不公平竞争的行政机构，具有强烈的保护美国国内产业的倾向，因此很难在调查中保持一个裁判者所应具有的中立性。这一点可以从以下几方面得到证实：(1)在适用美国专利法上ITC比美国法院更为严苛。虽然ITC通常以美国专利法作为判决的依据，但他自己也认为，337条款并不严格限于专利法的范围之内。例如在Convertible Game Table and Component Thereof一案中，虽然某些桌面本身可以单独作为非侵权之用，但ITC仍对这些单独的桌面颁布了禁止令，从而扩大了专利法引诱侵权的适用范围③。(2)在民事诉讼中，申诉方申请临时禁令的成功率很低，而在337调查中，原告得到临时禁令的机会相对较大。(3)ITC的裁决结果通常有利于申诉方。据统计，ITC裁定违法或达成和解的比例为60%至70%[3]33-40，由于大多数和解会就许可达成协议或承诺将来不再进口侵权产品，结果通常被认为有利于申诉方。337案件中违法的裁定率比法院诉讼要高得多。
由上可知，对于被诉方而言，337条款的相关规定也违背了TRIPs国民待遇原则。
（二）337条款不能适用TRIPs国民待遇原则的例外
按照TRIPs第3条第2款的规定，是否构成贸易的变相限制是适用国民待遇例外的条件之一。在1988年欧共体与美国的337纠纷案中，虽然欧共体强调“变相限制这一条件是旨在确保采取该条下(a)到(j)10项措施实际上不能用作限制贸易。”然而，专家小组对于“变相限制”条件的分析集中于“是否公布上”，弱化了设立该条款的目的[4]60-64。与《维也纳条约法公约》的条约解释规则进行比较，我们能看出专家小组对于“变相限制”的解释标准是不合理的结论。根据《维也纳条约法公约》，一项条约应当根据其目的和宗旨得到解释，WTO框架下诸协议最重要的宗旨无疑是减少对国际贸易的阻碍。如果根据这一宗旨，在解释某一措施是否构成“对贸易的变相限制”时，对于“公布”的过分强调显然是不合理的。笔者认为，欧盟石棉案中专家组确立的变相贸易限制标准较为合理。在欧盟石棉案中，专家组对是否构成变相贸易限制适用了两个标准：a.考察法国石棉法令的结构、目的，看是否以保护国内产品为目的；b.该法令是否使法国国内替代纤维产业受益[5]82。笔者认为，对美国337条款是否构成国际贸易的变相限制进行评判，也可以适用这两个标准。
一方面，337条款的实际目的是保护美国国内产品。美国学者一向号称337条款的目的是保护美国知识产权，但李明德先生认为，337条款“为知识产权所有人，包括专利权人所提供的保护是有限的，因为只有当美国知识产权所保护的产品与美国现存的或正在设立的企业有关时，知识产权所有人才能够向美国国际贸易委员会申请并获得禁令。”[6]71以知识产权保护为名的337条款为何设立一个与此目的毫无关系的国内产业要求？显然，美国并不想让持有美国知识产权的外国人坐享337之益，其制订337条款的真正目的就是为了保护本国产业和产品。
另一方面，337条款使美国国内产业受益颇多。
1.337调查的紧张时限使美国国内产业受益。首先，337程序紧张的时间限制对外国产品的生产商存在着潜在的不利条件，使被诉人不得不仓促应诉，从而得到一个更有利于申诉者的判决结果；其次，337程序短促的取证时限使被诉方十分被动，为避免被判侵权的不利后果，许多被诉人被迫向申诉方求取和解，使申诉方能不战而屈人之兵；再次，比法院知识产权诉讼短得多的诉讼时限大大降低了申诉方的诉讼成本，提高了诉讼效率。
2.337缺席判决的规定使申诉方获益。从ITC以“邮件送出”申诉书之日算起，国外的应诉公司将有30天（20天加上邮递时间10天）针对每一项指控提出答辩。如此短暂的答辩时限使很多企业根本就来不及答辩，从而正中申诉人下怀。如果被诉企业不应诉，根据ITC程序规则210.16(3)(C)的规定，“申诉方在申诉书中针对缺席应诉方的指控为真，”ITC将认定申请人的诉请成立，做出缺席判决并发出各种救济措施。申诉方还可以在联邦地方法院根据ITC的缺席判决请求经济赔偿，轻易得到ITC裁定带来的巨大利益。
3.排除令亦构成对国际贸易的限制。首先，普遍排除令构成了变相贸易限制。在某些香烟及其包装物一案④中，ITC承认普遍排除令“对国际贸易产生了极大的影响，潜在地扩展到了涉案被告和涉案产品之外。”这表明甚至ITC本身都认为普遍排除令构成了国际贸易的变相限制；其次，即使是针对被诉方的侵权产品作出的有限排除令，其效力也并不一定有限。有限排除令可以适用于侵权产品的上下游产品。在工业化分工程度很高的现代社会，这个规则的影响程度可能远远超过了对诉争产品本身的限制或禁止；再次，ITC发布的救济措施通常会用“类似”产品字样，虽然被控厂商嗣后的产品业已改变，控诉厂商也很容易以ITC的命令扣押“类似”产品，而厂商则少有辩白的机会[7]38。
4.337诉讼是美国国内产业打击外国竞争对手的有力武器，限制了国际贸易的正常进行。ITC排除令的适用范围涵盖侵权产品的上下游产品，这对被诉方的客户和供应商具有巨大的震慑作用，由于担心使用该产品后无法顺利在美国销售，下游产业会暂停或完全停用被诉方的产品，转而向市场上的其它厂商如申诉方购买，从而导致337案被诉方往往在ITC尚未裁决之前就失去大量订单。以Genesis公司诉四家台湾公司侵犯IC专利337调查案为例，虽然台湾公司最终胜诉，但原本欲向其下订单的HP、DELL等国际大厂商因案件尚未明朗，犹豫观望、延迟下单，使被诉厂商业绩未随电子业的旺季而有所提升，甚至有减缓的趋势，故申诉方利用337诉讼吓阻客户使用竞争者产品以及禁止产品销往美国的诉讼策略已经获得成功。
由上可知，337条款以保护美国国内产业为实际目的，并使美国产业受益良多，已构成对国际贸易的变相限制。
二、337条款与TRIPs协议第41条的关系
TRIPs协议第3部分是有关知识产权执法的规定。其中第41条是关于知识产权执法总义务的规定，该条共有五款[8]165。
（一）337条款与TRIPs协议第41条关系的争议回顾
就美国337条款与TRIPs协议第41条的关系，学界关注甚少，对此进行分析的文章寥寥无几。且这几篇文章均认为337条款符合TRIPs协议第41条各款的规定。其理由如下：
首先，TRIPs第41条第(1)款规定：“缔约方应保证其国内法律能够提供如本部分所规定的执法程序，以便对任何侵犯本协议所述知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的及时救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的应用方式应不至于构成对合法贸易的障碍，并且能为防止滥用提供保障。”
