一、国家同一性是区分国家继承与政府继承的关键
继承理论是国际法的基本理论之一，区分国家继承和政府继承对于参与继承的国家和政府具有重大的法律和政治意义。从《奥本海国际法》到国内的国际法著作在阐述和界定国家继承和政府继承时，几乎一致地认为，国家领土的全部或局部变更导致国家继承的发生，革命或政变等政权的非宪法方式变更导致政府继承。但国际社会的继承实践则要复杂得多，当非此即彼的理论不能准确分析和解释复杂的实践时，理论界不是去正视理论的不足而是采取回避的“鸵鸟政策”，以更为简单的模式来简化理论，以至于在国际法学界流行着这样的看法——只要国家领土或增或减了，就一定是国家继承，只要政府因政变或革命而变更，就一定是政府继承。
冷战结束前后，国家分化组合的实践激增，传统国际法的继承理论明显与实践脱节，继承理论成为国际法学界最具有争议的领域之一。欧盟南斯拉夫问题仲裁委员会强调：国际法关于国家继承的理论很少是明白确定的，这些现有规则的适用基本是由个案的具体情况来决定的。事实上，国际社会中的国家分化组合事件并不是严格按照理论预设的模式发展演变，而且当事主体及国际社会对该事件的法律性质及其结果的认知与判断也不一致。因此对于同一事件，是适用国家继承还是政府继承，就不免仁者见仁，智者见智。
奥康耐尔注意到了国家继承与政府继承相互联系甚至相互转变的问题。他说：“国家的内部变化如人口或领土增减等，并不影响其国际人格，但在一国被全部合并或几国组成一个联合时，有时不易决定是否发生国家继承问题。1919年第一次大战后，塞尔维亚和蒙特尼哥罗等组成南斯拉夫，到底南斯拉夫的国际人格与塞尔维亚一样呢？还是一个新国家——新的国际法人，如果是新国家就发生国家继承的问题，否则只有政府继承问题。”①奥康耐尔把国家继承和政府继承两个概念联系在一起，他认为，如果在发生继承之后的国家与发生继承之前的国家是两个完全不同的国际人格者，那么应当适用国家继承；如果发生继承的前后，参与继承的两个国家具有完全同一性，也就是同一国家仍然继续，那么就应适用政府继承。奥康耐尔跳出了传统藩篱，没有把国家领土的变更和政府的非宪法方式变更作为区分国家继承和政府继承的主要因素，而是主要考虑发生继承的前后，国家是否具有同一性。
本文的观点认为，在发生继承的前后，参与继承的主体——国家是否具有同一性，是探讨国家继承和政府继承的大前提。如果不先弄清这个大的前提，一开始就只关注领土变更和政权更替等次要条件，得出的结论就会离实际相差甚远。比如在国家继承场合，一般教科书认为只要国家领土发生变更就一定会出现国家继承问题，殊不知在有些领土变更场合反而适用了政府继承规则，如两德统一事件。国际法学界大多认为，在一起涉及继承的事件中要么适用国家继承要么适用政府继承，非此即彼，殊不知国际社会的丰富实践表明在同一事件中有多个主体参与继承的情况下，有些主体之间适用国家继承，而另外一些主体之间又适用政府继承，例如苏联解体事件。另外，现有理论对引起政府继承的原因几乎都严格限定在国内革命或政变这种标准状态，而没有考虑其他更为复杂的情形，如没有考虑革命或政变延续较长时期，旧政府迟迟不退出舞台从而导致一国两府这种特殊的政府继承问题。一般地说，对于国内政变和革命导致新旧政府变更这种剧烈的事件以及国家领土变更这种明显的事件都容易达成共识，但是要在继承发生前后的国家是否具有同一性和连续性这点上达成共识，就不那么容易了，由于各派政治集团的政治立场对立、一部分人对政治假象的迷信以及国际政治因素的干扰，尤其在旧政府没有消失的情形，要在国家是否具有同一性问题上做出客观中立的判断，简直是不可能的事情。
但是这个问题必须解决，不然关于国家继承和政府继承理论就是似是而非的伪理论。要从根本上消除争议，必须在理论上确立一个新观点，即确立国家是否具有同一性是区分国家继承和政府继承的关键。
在国际法秩序下“在一块领土上在同一时间内只能存在一个主权者”，这是一个不容置疑的基本原理，因此，国家是否具有同一性，是一个客观的法律现象，“依据新国家产生的一些基本规则，相关实体本身对自身角色的定位以及国际社会采取的态度”②，可以得出一个准确的结论。马尔科姆说国家继续和国家继承的问题也是特别复杂的，其复杂就在于当一个新的实体产生，到底它是一个与前身完全脱离的新实体，还是仅仅是前身的继续难以判定③。而这正是产生争执的根源。冷战结束前后的三大事件——苏联解体、前南斯拉夫解体和德国统一，正好体现了判断国家同一性的艰难和复杂。
在苏联解体场合，俄罗斯联邦与苏联具有同一性。1991年12月21日独联体的首脑一致支持俄罗斯继承苏联在联合国的席位，包括继承安理会的常任理事国地位，以及其他国际组织成员地位。尽管1991年底独联体提供的法律文件并不都与国家继续原则相一致，例如，由俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰签署的明斯克协议宣称：苏联作为一个国际法主体已经不再存在；由苏联加盟共和国(格鲁吉亚除外)签署的Alma Ata宣言也宣称，随着独联体的产生，苏联不再存在。尽管如此，这并不影响俄罗斯与苏联之间的国家继续。俄罗斯声称自己是苏联的继承者还是获得了其他苏联加盟共和国和国际社会的支持。而南斯拉夫问题就显得更为复杂。南斯拉夫崩溃过程的完成，一般以欧盟南斯拉夫问题仲裁委员会发表第八号指示令的发表时间为准——1992年7月4日。委员会指出，南斯拉夫停止运作，斯洛文尼亚、克罗地亚和波斯尼亚被欧洲联盟和其他国家承认并被接纳为联合国会员国。但是，由塞尔维亚和蒙特尼哥罗组成的南联盟坚持它不是一个新国家，而是南斯拉夫的继续体。南联盟的观点遭到前南其他共和国一致反对，国际社会也不接受。安理会1992年777号决议指出，南斯拉夫不再存在，南联盟不能自动继承南斯拉夫在联合国的席位。南联盟迫于形势，在2000年转变态度，要求以新成员加入联合国。南联盟单方面坚持与南斯拉夫的同一性因没有获得前南其他共和国以及国际社会的支持而流产。德国以“德意志民主共和国加入联邦德国并作为国际法主体消亡，联邦德国扩大其领土继续存在”的方式④完成统一。也就是说，统一后的德国与联邦德国保持了同一性，国际社会也接受并承认这种统一性。
上述事件中，俄罗斯因获得苏联其他共和国和国际社会的支持而成功地与苏联保持国家同一性，因此在俄罗斯与苏联之间的继承，应当属于政府继承范畴，其他共和国(波罗的海三国除外)与苏联之间的继承则属于国家继承范畴；德国统一过程中，联邦德国与统一后的德国保持了同一性，所以，尽管统一后的德国领土大为变更，但德国统一前后的继承理应属于政府继承范畴。而在前南斯拉夫解体事件中，南联盟与前南斯拉夫的同一性没有获得前南其他共和国和国际社会的支持，因此在南联盟与南斯拉夫之间的继承应属于国家继承范畴。
俄罗斯与苏联之间的继承、德国统一前后的继承属于政府继承以及南联盟的政府继承要求被拒绝后被迫采取国家继承的实践表明，政府非宪法方式变动引起政府继承以及国家领土变更引起国家继承的观点经不起上述实践的检验。根据分析可以认为，政府继承并不完全取决于是否发生了政府非宪法方式变动，政府以非宪法方式变动了，如果政府所代表的国际人格者发生了改变，那么发生国家继承；在领土变更场合，如果变更前后的国家保持了同一性，不论政府是否发生非宪法方式变动，继承仍然属于政府继承范畴，如德国统一的情形。所以，判定政府继承和国家继承的关键并非是否发生了政府非宪法方式变动或领土变更，而是继承前后的国家是否具有同一性。
二、1949年以后的中国继承属于政府继承范畴
根据上文论述可以推知，如果1949年前后存在于两岸之间的国家具有同一性，那么1949年前后中国的继承就是政府继承，相反则是国家继承。1949年前后存在于两岸之间的国家具有同一性，也就是说，1949年10月1日之后存在于两岸之间的国家并不是一个与该日期之前存在于两岸的国家不同的新国家；或者说，1949年10月1日前后，在涵盖两岸的领土上的主权者并没有变更，在原主权者管辖的领土上没有出现新的主权者。这个命题又可以分为两个互为相关的小命题来分别证明。一是中华人民共和国并不是一个有别于1949年前的那个中国的新国家；二是台湾实体(台湾当局及其治理的台湾地区)不是中国之外的新国家。
两岸同属一个中国，是历史事实也是二战结束前后确立的现代国际法规范。20世纪中期发生的中国内战以及由此造成的两岸分离，并未使在同属一个中国的两岸之间出现一个有别于中国的新的主权者。《开罗宣言》、《波茨坦公告》等国际法律文件均明确地承认了台湾作为中国领土一部分的法律地位。从此，中国这个国际人格的躯体才获得国际法的完全承认而成熟固定，“两岸属一中”或者“一个中国原则”才上升为现代国际法的基本规范。国际社会普遍承认在涵盖整个大陆和台湾地区的中华大地上只拥有一个国际人格，只存在一个主权国家意义上的国际法主体，并以中国(China)指称这个国际法主体。“一个中国”原则就是对这一法理的简洁明白的表述。
二战结束前后确立的“一个中国”原则，并没有受到后来的中国内战以及由此引发的两岸分离的影响。在两岸分离的前前后后，中国的领土和主权的完整性没有发生丝毫的变动，在两岸之间的中国领土范围内并没有产生另一个新的主权国家实体。
台湾有些国际法学者认为，两岸分离涉及的继承问题应属于国家继承范畴，而且毫无例外地都从两个方面来论证。一是以“中华民国在台湾”或台湾为本位，认为台湾当局长期治理导致台湾地区获得了国家资格，成为了一个与中国无关的新国家。二是从“中华民国”的角度出发，认为“中华民国”退守台湾地区，属于“一个国家的领土、人口增减不影响其国际人格”的情形，而中华人民共和国属于在原中华民国领土上新生的国家。总之，他们要达到的目的就是要证明1949年以后在两岸之间产生了一个中国之外的新国家，要么台湾地区是新国家，要么大陆地区是新国家。上文已经论证了中华人民共和国不是在原中华民国领土上新生的国家，所以下文主要驳斥“台湾地区已经成为一个有别于中国的新国家”问题。
该问题涉及国际法的国家标准，国际法上关于国家的标准并没有统一的实在标准，但学者们的主流意见一般认为，一个实体想成为国际法上的国家，一是拥有主权，二是作为主权实体获得了国际社会的承认。
主权者，国家也，反之亦然。⑤南斯拉夫瓦解之际，欧盟南斯拉夫问题委员会在1992年1月发布的第一号法律文件指出，国家应拥有领土、人口、集中的政治权威和主权。⑥台湾不拥有单独的主权。主权是国家的根本属性，某实体如果不拥有主权，那么它就不是国际法上的国家。中国拥有对台湾的主权，台湾是中国的一部分，这是历史延续下来的事实，并经国际法确认而上升为国际社会遵循的一个重要规范。主权具有排他性，在一块领土上不可能同时存在两个主权者。既然中国拥有对台湾地区的主权，那么就不存在单独的所谓台湾主权。
有人说中国政府从未统治过台湾，台湾当局统治台湾达半个多世纪，这一事实足以“证明”中国不拥有台湾的主权。上述的说法在逻辑上是混乱的。中华人民共和国政府迄今从未统治过台湾，并不能作为否定中国对台湾主权的证据，因为这是两个层面的问题。在国际法秩序下，国家统一首先表现为国家领土和主权的完整，其次表现为治权的统一。国家的主权和领土保持了完整性，但是如果治权尚未统一，那么该国境内出现两个或两个以上对立的政府，其中一个政府不能统治另一政府(或其它政府)所治理的领土，这对于治权尚未统一的国家来说是非常正常的现象，但不能因此否定整个国家对后一政府所治理的领土主权。中国的主权和领土完整性在两岸分离以来没有受到任何减损，台湾一直以来是中国的一部分。这是一个大的前提和基础。至于中国主权由两岸哪个政府代为行使，即治权统一问题，是建立在“两岸一中”这个大前提和基础上的次要层面的问题。所以，不能以中华人民共和国政府没有实际统治过台湾地区，就否定整个中国对台湾的主权。
国际社会的承认对确定新国家的法律身份也具有决定性的作用。在组织化程度越来越高的国际法秩序下，新国家的成功产生不可能只依据自身单方面发表的独立宣言。国际法理论和国际社会的实践越来越重视国际社会的承认对于国家资格的重要性。当今的国际社会虽然组织化程度在加强，但总体上仍然是分散的，现行的国际法虽然约束力在加大，但总体上仍然是弱法，国际社会成员既是国际法的立法者，又承担了国际法很大部分的执法和司法功能。在判定某政治实体是否为国际法上的国家这个重大国际法问题上，虽然主要在于判断该实体是否具备国家要件，但完全排除国际社会的承认既不符合国际法的现状，也与国际社会的实践不符。“绝大部分的国家实践并不接受这种观点，即：一个社会仅仅要求成为一个独立国家，就自动使它有权被认为是这样的国家。”⑦“台湾显示某种主权性质的管辖权，比夫拉建立政府(比夫拉1967年5月宣布脱离联邦，成立独立的“比夫拉”共和国，分离期间获得5个国家的承认，三年后被联邦政府击败。)，罗得西亚声称以符合联合国宪章的方式获得了独立，上述三者都有某个政府对特定领域行使充分的内部统治，但以上这些都并不重要，这些所谓的内部主权比起遭到国际社会多数成员的拒绝承认，显得意义不大。没有获得承认，局限于特定区域的政府顶多只处于叛乱团体的地位，它存在下来，并获得该区域的人民的服从，但是它的对外交往的能力受到限制。如果没有某些有影响力的国家的支持，该实体的现有地位也岌岌可危。”⑧
台湾没有获得国际社会的承认，更准确地说是所谓的“中华民国在台湾”或“台湾国”没有获得国际社会的承认。一些学者基于台湾当局“与世界各国均有往来，正式外交关系也有20余国”这一事实来论证台湾“国家属性”。但是这20多个“建交国”并不是与“中华民国在台湾”或所谓的“台湾国”建交，而是与建立在“两岸一中”“宪政”基础上的“中华民国”建交，并承认在台湾的“中华民国”是中国的唯一合法政府。也就是说，台湾当局是以中国名义而不是以“台湾国”名义争取到这些国家的承认。台湾的“邦交国”从来就没有承认过台湾是一个有别于中国的新国家，它们的承认只不过是选择台湾当局作为中国的“合法政府”，这属于国际法的政府承认范畴。在治权尚未统一的国家里，两个或两个以上政府并立，国际社会在确定该国的合法政府方面会做出不一致的选择，但这种选择的不一致并不能作为该国主权和领土分裂的证据，因为国际社会的成员无论选择哪个政府，选择的前提是，这些并立政府所治理的领土都属于一个主权国家的领土，在这些并立政府所治理的领土内只存在一个主权者。所以台湾的“邦交国”政府承认不仅不能作为台湾具有“国家属性”的证据，反而从另一个方面证明了“两岸同属一中”。
以上论述，已经充分证明在1949年10月1日之前和该日期之后，在涵盖两岸的中华大地上并未产生一个除中国之外的新国家。就国际法来讲，在同一块领土上前后只存在一个国家，那么该国家就具有前后一致的同一性，而不管该国家的名称和内部治理状况如何变更。让我们再回顾以下凯尔森的经典名言：“国家在时间上的同一性是直接以领土的同一性为根据的。”“如果该领土整体上仍然是一个国家的领土，那就不可能推定一个国家已不再存在而另一个国家已在同一领土上出现。继续存在的是同一国家。”凯尔森关于国家同一性的结论简洁明了，“根据国际法，只要领土实质上仍然是同一个，国家也就仍然是同一个”。⑨这是关于国家同一性的基本原理的最精确的论述，而两岸在1949年前后的情形完全吻合这一原理。
三、两岸关系的新发展与政府继承理论
现有的国际法政府继承理论没有考虑在治权尚未统一的国家内，旧政府残余割据该国领土的一部分并以“国家”名义长期存在的这种非正常情形。《奥本海国际法》也只谈及新旧政府的瞬间交替和叛乱政府被镇压下去两种情形的政府继承。现有国际法的政府继承理论因缺乏规范“一国两府”的理论意见和具体规则而受到不同程度的怀疑和否定，如台湾当局一直拒绝在两岸关系上适用政府继承理论，甚至有些学者认为两岸关系上应适用国家继承理论。
因此，有必要结合两岸关系的新发展，反思现有的政府继承理论。国内所有关于中国的政府继承理论都是以这样一个事实判断为基础——中华人民共和国政府于1949年10月1日取代国民党南京政权，在取代的这一刻就完成了在中国境内对中华民国政府的继承。但是这个事实判断如果不结合另外的条件就显得不全面，这个条件就是台湾当局的法律地位。如果国家完全否定台湾当局的合法性，把台湾当局定位为非法实体，这个判断就是基本正确的，但是，如果随着两岸关系的发展，国家在一定条件下赋予台湾当局合法地位，上述判断就需要补充了。所以对该项事实进行客观全面的判断必须结合台湾在国家法律中的定位以及与此密切相关的两岸关系定位问题。
国家对台湾的法律定位经历了从非法实体到有条件地予以合法化认同的过程。1949年两岸分离至1979年，两岸争夺中国代表权阶段，国家把台湾当局作为反动的政治集团，要用武力消灭的非法政治实体。1979年《告台湾同胞书》发表以后至今，国家对台湾当局实际上采取了有条件地合法化认同的政策。根据“条件”的不同，合法化认同又可以分为两个大的阶段。
第一阶段国家以台湾当局赞成国家统一为合法化认同台湾当局的条件。《告台湾同胞书》发表以后，国家采取“和平统一、一国两制”统一方针。1983年6月26日邓小平在一次谈话中勾勒出了“和平统一，一国两制”的精髓：台湾作为特别行政区，……可以拥有其他省、市、自治区所没有而为自己所独有的某些权力，条件是不能损害统一的国家的利益。祖国统一后，台湾特别行政区可以有自己的独立性，可以实行同祖国大陆不同的制度。司法独立，终审权不需到北京。台湾还可以有自己的军队，只是不能构成对大陆的威胁。大陆不派人驻台，不仅军队不去，行政人员也不去。台湾的党、政、军等系统，都由台湾自己来管。⑩所有这些承诺给台湾的“权利清单”都建立在一个前提基础上——台湾当局赞成两岸统一。国家以台湾当局赞成国家统一为合法化认同台湾当局的条件，一直延续到台湾民进党成为台湾执政党之前。
第二阶段国家以台湾当局回归“一个中国”原则作为合法化认同台湾当局的条件。新世纪之后，为了阻遏20世纪90年代以来日益膨胀的“台独”势力，维护国家的领土和主权完整，国家开始采取以台湾当局回归“一个中国”原则作为合法化认同台湾当局的条件。为了提高“一个中国”原则在台湾地区的接受程度，国家开始重新阐释“一个中国”原则。2000年8月25日钱其琛副总理在接见台湾客人时把一个中国原则表述为：世界上只有一个中国，大陆和台湾同属于一个中国，中国领土和主权不容分裂。(11)《反分裂国家法》第二条把“一个中国原则”表述为：世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。国家在两岸关系上，刻意不提“中华人民共和国是代表中国的唯一合法政府”，这表明国家开始以“国家尚未统一”作为制定两岸关系政策的起点，更加务实。
国家对台湾当局采取有条件合法化认同政策，还表现在严格限定对台采取非和平方式的适用范围上。《反分裂国家法》第八条规定对台采取非和平方式的三个条件和前提，那就是如果出现“台独”分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施，捍卫国家主权和领土完整。《反分裂国家法》授权采取非和平方式的目的在于维护国家主权和领土完整，反对和遏制“台独”势力；并未规定在两岸争夺中国合法代表权层面上采取非和平方式。可以认为，只要台湾当局承认“九二共识”，在“一个中国”原则基础上积极推动两岸关系发展，主动消除中国主权和领土可能受到损害的危险，那么国家就没有必要在统一国家治权层面上采取非和平方式。
四、结论：两岸在迈向统一的过渡期内共同继承国家权益
两岸共同继承国家权益，是有先决条件的，那就是国家赋予台湾当局合法地位。台湾方面承认一个中国原则，这就为两岸开展政治谈判奠定了基础，国家也会通过政治谈判达成的停战协定或和平协议给予台湾当局获得国家合法化认同和定位，这样两岸关系就进入了一个稳定的迈向国家最终统一的过渡时期。也只有在这样的过渡期内，台湾才有参与继承国家权益的法律资格。
两岸共同继承，是一种独特的政府继承方式和策略。如果能够实现，定会是对国际法的政府继承理论和实践的伟大创新，对和平统一方针的重大发展。其独特在于有两个政府参与继承国家在国际法上的权益。但是，两个政府在继承过程中所处的地位不一样，有主有次，台湾参与继承的权利来源是派生的，是在自身满足一定条件下国家赋予的，它本身并不固有。所以两岸各自的继承所得一定是有较大的差距。比如：
在条约继承方面，对于中国已经参加的缔约方只限于主权国家的多边或双边条约，台湾可派员参与中国代表团，使条约能适用于台湾地区，而中国已经参加的缔约方不限于主权国家的多边或双边条约(涉及经济社会文化方面的多边条约)，可经过国家与该条约的保管机关或相关国家协商安排，台湾可以“中国台湾”名义单独参加。对于目前已经为数甚少的，台湾以“中华民国”名义缔结的多边或双边条约，国家可以经过审查、协商再做出安排，如果该条约能够适用于整个中国，则以中国为缔约方，而如果仍然只能适用台湾地区，则把缔约方由“中华民国”改为“中国台湾”。
条约以外事项的继承，主要涉及国家财产继承，主要是国境之外的中国财产，1949年以后由台湾地区在国外购置的公共财产可以由台湾地区继续拥有，而在1949年以前以中华民国名义购置的财产当然由整个国家继承，台湾自然没有权利独享，但可以考虑其继承份额。
在国家外交权的继承方面，台湾驻各国经济文化代表团、代表处及办事处，可享有公使馆、总领事馆、领事馆待遇，作为中国使团的一部分，独立处理台湾相关的外交事务。所有与中国建交的国家，可以增设台湾分馆，在台湾分馆只能派公使，不能派大使，否则便成为两个独立主权国家。在国家所有驻外使、领馆中，作为中国一部分的台湾可单独派出自己的副使、参赞、领事等，也可另设办公室，单独处理所在国与台湾的外交事务。在台湾与为数不多的“邦交国”之间，由目前的互派大使降格为互派公使。
在国际组织资格的继承方面。台湾有权派出代表，作为中国使团的一部分，参加由主权国家参与的国际组织。在台湾参与联合国问题上，可考虑两岸一起组建中国代表团。在联合国的代表团中，代表由大陆派出，台湾方面可指派常任副代表一人，处理台湾当局实际管辖的事务。
政府继承实践需要正确理论的指导，又需要细致全面的法律安排，上述共同继承国家权益的安排只是一个初步的设想、大致的框架，其宗旨是要在维护“一个中国”原则的基础上，两岸共享国家的权益和荣誉，为未来国家的最终统一奠定基础。
