昆明某派出所留置室发生的“邢鲲事件”具有重要的警示意义。有关部门对犯罪嫌疑人邢鲲为何自杀和邢鲲如何自杀这一“历史事件”的现场重建因加入太多的臆测要素而使得这一段“被还原历史”的客观性大打折扣，印证了萨义德的名言，“名副其实的历史只能是由那些在历史本身中发现和接受了某种方向感的人来撰写。”①“邢鲲事件”追及刚沉淀不久的“躲猫猫”事件和新近出现的“喝开水”事件，再次印证了“影响性案(事)件”的作用机理：案(事)件经由媒体的迅即传播把有关部门权力适用的随意性和不规范问题暴露于天下，出事部门在压力之下改进了工作方式和方法，部分案(事)件掀启了制度变迁的动议，进而推进了国家的法治进程。上述两起事件所引发的民意井喷，均聚焦于坊间对各类各种限制或剥夺人身自由场所的安全隐忧。公权力作为一种国家威权的具体面向，制度拟定的操作路数是其运行轨道，一旦运行脱轨就可能出现案件的倾覆性危机以及由此导致有关部门信用透支，形象和声誉遭受重创。因而有关部门在强制性暂时剥夺或限制“有犯罪嫌疑的人”的自由于一定场所的同时，要把保障其在场所的安全作为最优选择，防止出现“邢鲲事件”般的“自为”事故或“躲猫猫”般的“他为”事故。安全是诉讼制度设计和公权力适用的基石，在保障嫌疑人安全为主轴的诉讼安全之下，问讯办案才是次优选择。
    从“安全”的要义上看，安全表征了一个复杂物质系统的动态过程或状态，该过程或状态的理想目标是使处于具体环境下的人不会受到损失或伤害。②安全是人权保障这一理念的现实“基址”(bedrocks)和内核。在上下协力建设“法治国家”的时代洪流中，社会民众绝不能容忍在各种强制场所“生者进，伤者甚或逝者出”乱象屡屡发生，以及由此带来的诸多社会纷扰。这不仅是对秩序需求者的再次戕害，更是对秩序供给者和捍卫者的不绝嘲讽。因为秩序供给者恰恰是秩序的最大需求者，可是其在扮演秩序捍卫者这一角色的同时又不光彩地塑造了秩序破坏者这一反面角色。转型期“影响性案(事)件”频发仍引发了媒体和民间的“条件反射式”地征讨，敲响了掀启法治国时代帷幕的预备钟，而一个国家的法律与社会循着如此轨迹进行互动与演进毋宁说是一出悲剧。伽达默尔认为，“一个人需学会超出近在咫尺的东西去视看——不是为了离开它去视看，而是为了在一个更大的整体中按照更真实的比例更清楚地看它。”③透视这些问讯办案场所，我们不但发现它直接涉及限制公民人身自由的法律主体问题，更与犯罪嫌疑人、被告人“究竟控制在谁手里”这一敏感话题密切相关，因为封闭的场所直接关涉到其各种诉权的主张和实现问题，几乎审前程序可能发生的所有侵犯人权的行为，都与羁押场所设置的不当(在硬件或软件方面，或兼而有之)有着千丝万缕的关联。笔者拟从安全视角出发对强制措施适用中出现的“任意性”羁押问题予以明晰和探讨，以求教于方家。
    一、隐性羁押概念的提出与涵义
    羁押的本质是在一定期限内，以在专门场所关押的方式，剥夺犯罪嫌疑人或被告人的自由，以保障一定法律秩序的强制措施。④孙彩虹认为，强制措施是我国侦查行为的重要组成部分(强制性侦查行为与任意性侦查行为之界分)，立法设计并赋予侦查机关以各种强制措施，实现“押人取证”是“口供中心主义”的直接反映。⑤孙长永等根据刑诉法第124条“侦查羁押期限”的规定(是指犯罪嫌疑人在侦查中被逮捕以后到侦查终结的期限)提出了“侦查羁押”的概念，用以揭示侦查行为与羁押行为的驳杂叠构关系，“侦查羁押是把犯罪嫌疑人、被告人较长时间拘禁于一定的场所，具体是指看守所和监狱，以保障诉讼顺利进行为目的的强制措施。”⑥从侦查羁押的概念可以看出，我国学界对传统侦查羁押行为的探讨对象主要局囿于对拘留和逮捕两种强制措施适用状态的探讨。“在中国的刑事诉讼中，法定的强制措施共有五种，其中与羁押有关的强制措施主要是刑事拘留和逮捕……与刑事拘留与逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。”⑦传统羁押理论针对上述两种强制措施适用中的问题展开批判和知识生产。在抨击现行羁押“制度性缺失”的同时，将规制对象更多地聚集在对以看守所为代表的公安监管场所⑧的归属体制和制度建构上，皆因一个显见的表象问题，即看守所的现行管辖体制与程序正义的原则和司法控制的理念相冲突，成了学界拟臆中的蕴蓄刑讯问题的温床和批判的“想象力空间”。这一论争和定位是以往学界对于以刑讯逼供防控为主要代表的“羁押症候群”的诸多探讨中的重要成果之一，这些探讨迎合了社会民众经由多起重大冤假错案所累积的对有关部门超期羁押、刑讯办案的不满思潮，因而对看守所中立化、法治化的规制主张成为一段时期最为强势的话语。
    法治概念多年以来早就化为一种贯穿性和获致性的范式，因此对于羁押问题法治化的分析性或经验性研究不能把注意力过于集中在法律规定上，而应区分庞德所言的“书本上的法律”和“行动中的法律”的差别，从法律执行的方式去找寻反制与治理之策。法律执行的方式显然会影响被规制者遵守法律的动机，在缺乏外在监督或监督不力的各种场所对违法犯罪嫌疑人予以羁押，进而体罚刑讯以获取口供，这种传统办案思维是我国强制措施被违法适用的主体根源。因此，强制措施的负外部性，或者说其“溢出效应”⑨是由法律规定和执行机制共同决定的。就此而言，我国强制措施适用场所与羁押刑讯问题是否具有相关性，即是正相关还是负相关是我们探讨该问题的基本路数。事实上，刑事司法本身的强制性和与之相随的刑罚暴力性决定了羁押必然是以国家强制力为后盾，亦即，强制措施所表征的国家强制力必然要对公民人权有所侵蚀和损害，因而羁押所引发的刑讯问题与适用地点在权力规制的视角上存在相关性，因此看守所之外的强制措施适用场所也应纳入分析视野。刑讯逼供屡禁不止的原因非常复杂，既有办案人员素质不高、急功近利的问题，也有侦查技术、设备落后的问题；既有警力不足、任务繁重、上级任务压力的问题，也有办案人员身心疲惫、导致心态发生变化的问题。这些都可能导致办案人员忽视法律程序，采取刑讯逼供等过激手段。因而羁押刑讯问题在任何强制措施适用地点都有发生的可能，不仅仅是看守所。“在国际法中，羁押场所的定义为任何以非自愿的方式剥夺人的自由的场所(这一定义也包含精神病治疗机构)。”⑩故规制看守所的理论前见忽略、规避了羁押刑讯问题的另一研究进路，似有不周延之处。
    现代国家机器具有两种不同的功能，即强制性功能和意识形态的功能。犯罪嫌疑人从最初被强制到案交代犯罪的情事一直到其被拘留或逮捕，并送押看守所这一过程贯穿了一条国家机器强制性功能不断强化的轨迹。这也是一个表征现代权力体系的符号的生产过程。符号化过程与强制性权力之间具有非常隐秘的联系，即该符号系统具有天然的抽象化、合理化和遮蔽性特征，因而需要通过符号解读才能揭示出隐藏在符号系统运作机制背后的权力寻租机理。作为评价该系统的符号，主体的转换、程序中的诉讼文书流转、证成案件事实的证据的收集效度和手段等都位列其中，此中最为直观的符号是权力作用空间和场所的变迁。鉴于不对权力符号系统的实践加以解码，这个系统就始终存在着能够自足、自洽和自我合法化的现实危险，因而应对现有以逮捕送押看守所为终止性“理想归宿”的强制措施体系加以逆向回溯的思考，从中找寻刑讯问题与法定羁押和变相羁押之间是否存在联动关系，以及这种联动关系的产生原因，这一思想基本宰制了本文的入题设计。沿此路向“上手”(胡塞尔语)，将适用于看守所的拘留、逮捕程序视为一种法定的显性羁押措施(所谓“显性羁押”)，那么相对的就可以将发生于其他强制措施的适用场所中出现的变相的、事实上(de facto)的任意性羁押行为视为隐性羁押(所谓“隐性羁押”)。显性羁押与隐性羁押的两分法对于考察我国现行强制措施体系适用中出现的违规和失范现象不失为另一种视角。下图描述了现行强制措施体系的简要流程及其对应的适用场所或空间。
    
    图1：刑事案件强制措施适用场所(空间)的整体结构
    通观上图，可以梳理出以下三条主线：第一条主线是执行场所、空间的更替。对于一起可能适用全部强制措施类型(由治安案件查处发现刑事案件构成要素或情报线索，进而跃迁为刑事案件或自始为刑事案件，即“行政——刑事”走向的强制措施适用的图谱序列)的刑事案件而言，在侦查机关的主导下，“有违法犯罪嫌疑的人”的空间转换将经历留置盘查程序的候问(留置)室、“犯罪嫌疑人”(侦查对象的称谓自此发生变化)适用拘传程序的“指定地点”、拘留程序的看守所、监视居住的“住处或指定的居所”、取保候审程序的“其所居住的市、县”，最后是拘留和逮捕程序的看守所。第二条主线是各种强制措施选择适用权的转向。嫌疑人移走空间的路径变化表征了强制措施体系间适用的极度灵活性。以监视居住、取保候审两者为例，《刑事诉讼法》第51条从刑罚的预期性和犯罪嫌疑人的危险性两个角度设置了取保候审和监视居住两种强制措施的选择适用。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)第63条则不仅包含这两种角度，还从嫌疑人的病患、性别和办案程序阻碍等角度(即该条第3至7款)细化了该两种强制措施的适用条件。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第37条和63条也基于大体相同的角度规定了对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的条件和执行程序。这里讨论的要点在于这两种强制措施与留置、拘传、拘留、逮捕、释放程序(不羁押)或移送起诉程序(往往是继续羁押)的选择及其空间场所的变化。第三条主线是显性羁押为强制措施适用的基本走向，在显性羁押之外的程序适用中可能存在着隐性羁押行为。具体而言，显性羁押行为出现在适用拘留、逮捕程序的看守所；最可能出现隐性羁押行为的场所节点分别是适用留置盘查(继续盘问)的候问(留置)室、拘传程序的“指定地点”、监视居住程序的“住处或指定居所”；由于取保候审适用空间范围为“犯罪嫌疑人(被告人)”所居住的市、县，具有相当程度的开放性，并因交纳保证金、提出保证人而增强了责任或义务的约束关联度。就此分析，取保候审程序的立法主旨与羁押封闭性的要求相距甚远，与法律上“非羁押性强制措施”的定位是最为一致的。
    出现隐性羁押问题是多种强制措施适用后的“共相”，并不一定是实施某一种强制措施后的“具相”。因而，基于系统的观点将多种可能引发隐性羁押问题的强制措施归为一个系统，即隐性羁押强制措施体系。从类型角度来看，隐性羁押问题是相对于发生在看守所的拘留、逮捕适用中的显性羁押问题提出的。因而，隐性羁押强制措施体系是一个基于“羁押权”直接作用的物理空间而生的概念。质言之，它是指在看守所(不含在监狱执行期刑的已决羁押行为)之外的场所对“有犯罪嫌疑的人”进行任意性变相羁押的强制措施总称。就其范畴而言，主要包含作为刑事办案程序而适用的留置盘查(从刑事诉讼的全局考量，将治安案件适用的留置盘查程序暂时予以剔除)以及拘传、监视居住等三种强制措施衍生或伴生的羁押行为和状态。若将羁押状态与刑讯问题产生的相关度构造为一个复合命题，则现行强制措施是一个扩张体系，它在立法上的表达是“标签式”的法律名词；它在事实上的表达是犯罪嫌疑人的羁押与否以及如何羁押(即显性羁押还是可能的隐性羁押)；它在政治上的表达则是权力对权利的不断剥蚀与侵夺。在概念上，显性羁押适用率与隐性羁押适用率是两种概括性指标，不应混淆；但二者同时又互为关联，互相倚重，两者间具有配合、解套甚至是归宿的关系，共同构建了“有犯罪嫌疑的人”的进场机制和出场机制；后者对前者则形成关键的推动激励和效果愿景。故而显性羁押与隐性羁押之分野并不意味着我国现行强制措施体系是一个“对立复合体”这样一个终极性的概念。
    隐性羁押(强制措施体系)的概念还面临如下重要问题需要进一步阐释：对由留置盘查措施适用中出现的变相羁押问题而言，将其实然地划入隐性羁押问题中也需考量该措施在立法上的行政和刑事属性界分的现状，对这一点解释的缺失将直接影响对隐性羁押概念的证立和叙明。人民警察法第9条规定：“公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应的证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：(1)被指控有犯罪行为的；(2)有现场作案嫌疑的；(3)有作案嫌疑身份不明的；(4)携带的物品有可能是赃物的。对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时。在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当有盘问记录。”上述规定明确了当场盘查和留置盘查(继续盘查)两种盘查的接续关系。公安机关对有违法犯罪嫌疑的人员继续进行盘查，留置就是保证继续盘查顺利进行而限制公民人身自由的一种强制措施。因此，在性质上，留置应该是一种兼具行政性和司法性双重性质的强制措施，具体要看它被用于治安案件调查还是刑事案件侦查的不同实践。当被用于治安案件时，留置盘查体现的是行政权性质；而当留置盘查被用作刑事侦查时，它则体现出司法权性质。因此，部分学者从完善侦查行为体系的角度视其为“第六种强制措施”(11)的观点不无道理。公安机关《规定》第132条规定了留置盘查与强制措施的接续和变更问题，该条使留置盘查与现行刑事诉讼法的强制措施建立了程序上的配合关系。隐性羁押是基于变相羁押与刑讯逼供相关度的实践问题展开，我们应在这一基础范畴上分析强制措施适用场所与人权的安全性问题。人权的安全性是犯罪嫌疑人权利的人格化的直接体现，是重新评价强制措施体系的基础维度。对留置而言，办案部门一般都是在留置盘查行为无果后把法定时限适用完毕，直至经县级以上公安机关批准程序后，在候问(留置)室延押至48小时；另外若利用嫌疑人的无知和信息上的不对称，要求其在签字时从“写定时间”上着力，在盘查无果后再填写文件，时间以原初盘查时间延展后的某一“有利”时间点来定，显见这些操作是否为变相羁押行为值得考量。
    此外，留置、拘传、监视居住措施与任意性羁押行为之间的耦合问题，亦即提出隐性羁押问题并不意味着这些所外强制措施一旦适用都会带来羁押问题，隐性羁押只是所外强制措施适用中的部分现象，即隐性羁押是所外强制措施适用中的“嵌入”情形，它“植根”于所外强制措施的适用全过程之中。上述三项强制措施都具有一种防范和保障功能，特别是侦查初期对现行犯罪的嫌疑人的抓捕或控制行为，即用于制止现行犯罪，在此情况下采取必要性的强制行为是正当的，对犯罪嫌疑人暂时限制人身自由是必要的，这也完全符合立法的本意。为评价强制行为与羁押行为的连接关系，这里用耦合、契合和啮合三种关系来表述这种连接关系的必然性。如在监视居住中，在犯罪嫌疑人的“固定住处”发生变相羁押的可能性较之“指定的居所”为小，仅此一点就说明了监视居住与隐性羁押行为之间构成一定的耦合关系，而非必然性越来越强的契合关系甚至是啮合关系。“社会要求用哪一件物品来满足需要，不存在必然的关系，只是一种偶然的关系”(12)，笔者这里转引香港学者黄凤祝在探讨需求体系与社会价值的关系时所援引的马克思原著论断，借此来论证强制措施执行异化所导致的任意性羁押问题。
    二、隐性羁押生发诱因的考察与解构
    斯科特关于“隐藏文本”(hidden transcript)与“公开文本”(public transcript)的体认分疏似乎在一个更为广阔的视野中扩殖了庞德关于“书本上的法律和行动中的法律”的洞见。斯科特认为，“隐藏文本”是指在从属群体与支配群体之间产生的一个属于特定私域的底层权力生态和底层意识形态的创造、保护和阐释。如果把从属群体和支配群体公开互动时的表现称之为“公开文本”，那么双方发生在后台的(offstage)话语和行为则可称为“隐藏文本”，故“隐藏文本”是由后台的言说、姿态和实践所构成的。然而，“公开文本”不过是支配群体与从属群体公开遭遇时所呈现的“部分文本”，它并不能讲述有关权力关系的完整故事。(13)将“文本”的叙事逻辑引喻于现行强制措施执行中出现的隐性羁押问题，我们可以发现，在权力负载的情境下，权力的“公开文本”通常具有强烈的“表演性”，而在后台的“隐藏文本”则揭示了权力与伪装之间的辩证法(权力的监视越凶险，伪装的面具就越厚实，权力的不断亢奋亦即权利的不断退却)在强制措施滥用过程中所扮演的关键角色。为深入考察隐性羁押诱因的“隐藏文本”，笔者从主体滥权成本与动机的不对称性、羁押权设定的制度性缺陷和隐性羁押行为的结构分析、显性羁押所带来的权力监督风险对其前端的其他强制措施的“挤压效应”等三个视角对我国所外强制措施执行的违规和失范问题进行解构，基此探究我国强制措施适用场所被滥用导致其功能的去界定化(dedefinition)和反指涉性(antireferentiality)(14)问题。
    (一)从主体上看，违规运行强制措施的成本与收益具有不对称性，这就蕴蓄了权力的扩张本性,使得权力集团的每个个体都具有滥权的动机和倾向，这是隐性羁押问题滋生蔓延的根本原因
    从图1所展示出的各种强制措施的路向上看，我国强制措施体系的设计体现了侦查机关具有单向度与多向度的适用选择权，可表述为多向度为主，单向度为辅。适用权的多向度一方面表明，与案件有关的人一旦被不同程度地确认为有“犯罪嫌疑”，必然在公安机关或“指定类”场所等处与侦查机关发生各种“被强制行为”；另一方面也表明侦查机关在各种强制措施适用上的转化通融，如监视居住与取保候审的关系，从强度上看，监视居住要比取保候审高一些，适用取保候审的诉讼成本也要高一些，特别是考虑各地在监视居住做法上的不同，如专案侦查中租用宾馆、招待所等场所或者借用其他行政措施适用场所来实施监视居住。适用权的单向度表明，适用强制措施的直接不可逆性，如拘传与监视居住和拘留的关系，拘留与逮捕的关系，这种单向度亦反映了强制措施的强度随着犯罪嫌疑性的增大而递增的关系。就立法而言，我国关于强制措施的规定散见于刑诉法和有关部门的联合规定或单行规定中，初步统计下来，有100条左右。这些规定一方面揭示出我国强制措施体系之间的接续关系和连接程度，另一方面有些内容亦揭示出经由立法的途径对不同司法权力者的扩权倾向实现了“公开文本”意义上的正式确认。
    分析隐性羁押的发生地点，主要包括公安机关内设的问讯场所和“指定”类场所，其中“指定”类场所主要包含拘传的“指定地点”和监视居住的“指定的居所”两处。“指定地点”依照办案实践需求而定，并无明确的指向，可能在公安机关内设场所，也可能与监视居住的“指定的居所”地点重合，这就为拘传和留置、监视居住三种程序的配合使用创造了条件，是司法便宜主义的体现。从监视居住的适用场所来看，《规定》第98条规定了“固定住处”与“指定的居所”的含义，“固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所”。在所有看守所外适用的强制措施的地点或场所中，监视居住的“住处”和取保候审的“所居住的市、县”是相对中立的，大体符合比例原则的要求。但是一旦犯罪嫌疑人的“住处”本身系犯罪现场或与整个犯罪行为系统和证据链条结构可能或必然存在某种关联，在此情况下“住处”就不宜为监视居住的适用场所；另一方面，立法对监视居住的“指定的居所”的规定，一方面考虑到人口流动过程中，没有法定居所或事实居所的“流窜型”犯罪嫌疑人的比例相当之大，因此为其“指定居所”，这一规定具有一定的现实合理性。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是发明法律，而仅仅是在表述法律，它把精神关系的内在规律表现至有意识的现行法律之中。”(15)1996年刑事诉讼法修改在吸纳原公安机关收审制度被废止所可能带来的权力真空的同时，又考量人口现状，设计纡解权力失落的“缓冲性”接续程序，在一定的历史背景中有其时代语境和实践价值。诺斯认为，制度变迁是一个追求潜在利润的渐进的制度过程。规则、习俗和传统都会内化在人们的精神和行为中，成为一种稳定性、支配性的力量。(16)立法创设规则，但这种规则不是凭空臆造的，立法就是要分别和区隔现实生活中存在的既有规则现象(无论是显规则、潜规则的制度现象，亦包含那些反制度现象)，使部分制度现象在法律中得到基本反映。
    刑事诉讼法第57条规定了被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的五条基本义务，但是在犯罪嫌疑人被予以变相羁押后，这些义务所担忧的情况荡然无存，而义务要求的情况却以极为便捷的程式(而非程序)就能实现。该条第1款中“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”，该款隐含了现行法律对指定场所和住处两者的择定权设计，即“先住处后指定”的择定模式，这既与前述“住处”不宜作为监视居住场所的情事相冲突。同时在实践中，一般犯罪嫌疑人在办案机关所在市、县内有合法的生活住处的，办案机关也可为其“指定”居所，指定意味着犯罪嫌疑人及其近亲属丧失了法律关于“居所”的先后顺序的选择权，这显示出侦查机关对措施适用者的居住地点选择权的限制或剥夺。“指定”的背后是权力“整碗捧去”的意志贯彻，遑论场所的非中立性。该条第2款特别明确监视居住的变相羁押行为和专设场所的禁止条款，“公安机关不得建立专门的监视居住居所，对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住”；“未经执行机关批准不得会见他人”。对照上述规定，该条既排除了监视居住场所与其他显性或隐性羁押场所的通用性，即确立了监视居住“指定的居所”的专用性、独立性和垄断性，又在事实上剥夺了被监视居住的犯罪嫌疑人的会见权，实践中为防止不利于侦查办案情况的发生根本不可能让其实现会见权。这一做法隐含着权力机关对执行场所的主导和操弄，对指定居所的位置，办案机关对犯罪嫌疑人、被告人的家属或近亲属没有告知义务，意味着“犯罪嫌疑人”被监视居住后，其长期处于“失联”甚至“失踪”的状态。侦查机关对于在监视居住程序中“指定居所”的执行容易走样和脱轨，事实上由侦查机关主导把监视居住程序演化为对犯罪嫌疑人的变相羁押。一些学者所论道的监视居住羁押化，与笔者所论的隐性羁押问题并无二致，在犯罪嫌疑人的人身自由权的剥夺上具有同一指向。
    同样道理，现有拘传程序的适用场所“指定地点”也存在类似的问题，且“指定地点”并没有明确的技术性或地缘性要求，较之监视居住中“指定的居所”的要求更为粗略。主要表现在以下几个方面：指定的地点在哪里？指定地点有什么原则性要求？有没有对嫌疑人近亲属的告知义务？对于无法告知嫌疑人近亲属的，如何规定社会力量(包含司法机关)代为履行一定的关注义务？办案人员违法连续拘传如何处置？对违法拘传得到的证据如何评价？拘传的间隔时间怎么规定？事实表明，这些规定的欠缺同样呈现出侦查机关限制或剥夺了犯罪嫌疑人对措施适用地点的选择权。根据《公安机关适用继续盘问规定》，对留置盘问权的适用机关为公安机关派出所等基层办案部门，但是该规定要求侦查机关对留置盘问权的适用地点“候问(留置)室”应符合“看管的人员和场所”两项基本的设立条件。言外之意，不符合设立条件的就不用设，那么这些未设候问(留置)场所的部门一旦适用留置权将如何落实？各地候问(留置)室屡屡出现的办案事故与我国留置场所的混乱或缺失难脱干系。
    实践显示，我国现行法律关于继续盘问(留置)场所以及由侦查机关肆意择定的“指定地点或住所”，容易成为权力对嫌疑人实施身体或精神强制的暗箱操作平台，凸显出现有制度设计的缺陷。从时限上看，尽管留置、拘传时间较短，即使违法连续留置、拘传，出现隐性羁押的时限损害后果较监视居住显少。但是由留置、拘传程序处于犯罪嫌疑人到案的原初时刻，这一时刻是拿下口供的“黄金时段”，侦查机关在这种心理作祟之下容易为拿下口供而“法外施法”，不拿下口供绝不轻易放人。从场所而言，适用强制措施的场所主要特点是封闭、隔离，能够切实保障权力适用效果的最大化。从行为外观上看，隐性羁押与社会常识意义上理解的“软禁”情况类似，但就其危害和潜在的隐患而言，软禁不“软”！从过去暴露出来的问题来看，各种法定配备械具和私刑的发明创造一应俱在，轮番上阵，实为“硬禁”；同时如前所述，“指定地点和居所”的具体位置是不为外人所知的，更没有对嫌疑人家属或近亲属的告知义务，实为“秘禁”。
    公权力的肆意侵蚀吞噬，对应的自然就是私权利的退让蜷缩。由此联系我国“重实体、轻程序；重打击、轻保护”的痼疾沉疴，我们会发现前述隐伏于我国现有诉讼制度背后的隐性羁押问题从根本上而言是一个权力的使用和规范问题。博登海默关于“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑”的精辟认识，如同孟德斯鸠关于“权力休止界限”的公理式预设所指明的那般：权力载体——“即是以统治者的名义行事的代理人，当选的立法人员、法官、官僚以及在限制和规定公民自由的供选择的条件中进行选择的人”(17)在运用权力时，一定会把权力运用到他可以运用的一切“空间效力”和“时间效力”的最大范围，实现权力效能的最大边际化。任何一个社会都存在着一个公权力和私权利这两个领域，权力的本性使其极为容易背反其保障私权利的原始命题，它总是倾向于增加权力，它一经产生总有一种超越它自己范围而发展的本能张力，它喜欢自己是一个目的而不是一个手段。隐性羁押问题从刑事司法实践的范畴反映了权力的这种扩张本性，其主流基质就是违法施权。因此与显性羁押一样，隐性羁押在实现社会安全与秩序等法律价值的同时，是以剥夺特定人的人身自由权利的社会价值为代价的。在“程序性制裁”机制缺失匮乏的现实面前，隐性羁押适用场所并不存在有限的内部中立化机制或谓对其的监督制约极为有限，办案人员可轻易地将程序规定演进为一种“自导自演”的行为，与学界关于司法审查程序设计的美好期待更是遥遥无期，因而它更容易侵犯犯罪嫌疑人的权利。强制措施作为保障诉讼顺利进行的国家权力外壳，鉴于其极端的强制力，其人格化的特征更为明显，反映出程序背后的权力主体的宰制性。因此，在分析隐性羁押问题时，只要我们把握住权力适用这一本质，就可从中透析出主体权力扩张运行的原因。
    从一个更加细致的经济学角度分析，权力粗暴或精巧运作都是权力组织集团的形式或实质收益的一种样态，是由作为国家权力的人格化的司权力者个人获取，而其成本，即维持权力运行框架的稳定性、正当性的丧失，是由作为司权力者集合的统治集团组织来承担。这种在权力的两个载体，即个人和组织之间的成本与收益的不对称性使得在微观上权力集团组织中的每一个个体都具有滥用权力的动机和倾向，在宏观上整个公权力集团蕴蓄了好权、滥权和虐权之势，表现出体制上的巨大内在惯性。权力按照马克斯·韦伯的“强制干部”的论旨，是一个人即使遭到其他人的抵制也能够实现目标的能力，并且常常涉及使用暴力。(18)所有这些表现权力的形式都是利益的结合状态，在发展过程容易转化为正式规制的、权威的关系；或者更精确地说，转化为“他治制”(Heterokephalie)之命令权力与“强制干部”的组织，由此建立一个“支配与服从”的关系。(19)从制度演进的历史脉象分析，往往是司法官员制度内权力的滥用，造成了刑事诉讼制度运行阻滞甚至部分制度本身的崩溃和去除。“文明国家的一个最微不足道的警察都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的‘权威’……后者站在社会之中，而前者却不得不企图成为一种处于社会之外和社会之上的东西。”(20)侦查权带有很强的进攻性和主动性，滥用易，监督难，消解其形式或实质的利益机制又会带来玩忽和懈怠行使权力的风险，“进”亦忧，“退”亦忧。在保障公民权利的前提下，保证侦查权的准确并且充分的行使，既不“冤枉好人”，又不“放纵坏人”，需要的不仅是现有不合理“利益机制”的消解，还要有更为复杂和艰难的重构。而这显然已不仅仅只是由隐性羁押所致刑讯逼供领域内的问题了。
    (二)从权力设定和行为结构上看，羁押权设定的制度性缺失或不规范致使羁押程序的独立性难以确立，造成其有沦为“例外权力”作用下的附加程序之虞，这就形塑了所外强制措施执行中的“强制行为”与“类羁押行为”的复合，在权力监督断裂的情形之下，滋生内源性的隐性羁押问题
    我国传统羁押理论是在借鉴西方主要法治国家理论基础上形成的。这一理论对我国的未决羁押制度(或谓审前羁押的提法)与羁押权的关系进行了深入探讨。西方国家一般在法律中明确规定了羁押理由。其主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施。一般说来，适用审前羁押措施除了要具有重大犯罪嫌疑的一般条件外，还必须具备两个特别的理由：一是保证刑事诉讼活动的顺利进行；二是防止发生新的危害社会行为。这样，司法机构在对审前羁押的合法性进行审查时，就必须考虑采取审前羁押是否具备法定的理由，同时还要避免一旦羁押就不再进行审查的“一劳永逸”做法，而要在每一诉讼阶段的开始，对羁押的理由进行持续的审查，在发现理由不复存在时，立即结束审前羁押的适用。(21)据学者考证，新中国羁押立法体系中关于程序性羁押的立法主要有1954年12月20日通过、1979年2月23日修改的《逮捕拘留条例》和1979年7月1日通过、1980年1月1日起施行的刑事诉讼法中关于程序性羁押的规定。现行的羁押立法在这些关于羁押内容的修改替代关系的基础上，在1996年3月17日修正的刑事诉讼法中重新作出关于刑拘、逮捕的规定。为规范强制措施适用，2006年1月27日公安部出台《公安机关适用刑事羁押期限规定》。对照上述规定，所谓羁押，实质上只是剥夺或完全限制人身自由的刑事强制措施(刑事拘留和逮捕)适用所带来的必然结果和法定状态(也即所谓羁押状态)，这个“状态”，不是独立的法定刑事强制措施，在法定刑事强制措施体系中没有它的名份和地位，不具有立法上的特定性和独立刑事强制措施的意义。因此，我国的所谓羁押，在本质上只不过是一个理论上和实践(包括立法和司法)中的习惯概括而已。虽然立法中也有“羁押”的提法，如刑事诉讼法第64条关于拘留后告知“羁押”地点、第71条关于逮捕后告知“羁押”地点、第74条关于超期“羁押”变更强制措施、第124条关于“一般羁押期限”的规定等等，但这些“法”，没有对羁押的理由做出了明确的规定，实际上也只是与强制措施连接使用，视同适用拘留、逮捕等强制措施的应然结果和状态。羁押意味着为剥夺或完全限制人身自由强制措施(简称强制行为与羁押行为)与其自动带来的结果和状态(简称强制羁押状态)的混合作用体；这种混合作用体，大体相当于西方国家的逮捕程序(无证逮捕、有证逮捕)与严格意义上的羁押的总和。(22)
    笔者将上述观点概括为“行为复结构说”，也可称为“行为重叠理论”。行为复结构是由本行为和若干从行为构成的行为重叠结构。照此分析，拘留、逮捕等显性羁押强制措施是强制行为与羁押行为的重叠结构，前者为本行为，后者为从行为。传统羁押理论借助对显性羁押强制措施中的强制行为和羁押行为的清晰分野而构建了规制进路的正当性基石。套用行为重叠理论，将所外适用强制措施所导致的隐性羁押行为分辟为强制行为与“类羁押行为”这一从行为的重叠或许有助于分析强制措施适用中的违规和失范问题。“类羁押行为”这一概念假定了“羁押”和“不羁押”行为两端间的一段模糊地段，进而指称、界定了隐性羁押的行为外观，即“类羁押行为”是留置行为、拘传行为和监视居住行为等三种本行为的共同从行为。沿此一分析理路，“类”有“类似、近似”之意，对比留置、拘传和监视居住的制止继续犯罪和保障诉讼进行的立法本意，“类”还有指涉在权力主导和操弄下各种行为之间的界限模糊的意思。按照这种假定，在所外强制措施的适用过程中，会产生两种效应：“增强效应”和“忍耐效应”。“增强效应”是指在侦查机关对“有犯罪嫌疑的人”的前定嫌疑无解的情况下，为突破案情，侦查机关会增强对涉嫌人的强制力度(自由的暂剥、精神的控制、身体的压迫等面向)以及侦查机关的“解题”欲望的自我强化，进而将其收押至显性羁押场所；“忍耐效应”则意味着涉嫌人无论有罪无罪，都会基于对抗和惩罚落实的恐惧或确系无辜之心理而忍而不发或忍辱负重，显见这两种效应的难以通约以更鲜活的情境诠释了嫌疑人自由被控制后的“囚徒困境”。从社会大众的心理去理解拘留、逮捕的“强制行为”与“羁押行为”的关系，前者对后者具有当然的吸收关系；但留置、拘传和监视居住措施却不一定存有这种吸收关系。因此，“类羁押行为”这一假定是在两种效应的困局中，对看守所外适用的强制措施运行中出现的任意性羁押行为的模糊化处理。以留置为例，我们并不能把留置行为与羁押行为一起评价，即不能从“留置”的表意去“望文生义”地理解该行为对羁押行为具有“应然”的吸收关系，因此，“类羁押行为”只是表述了在留置适用中可能存在的一种“实然羁押状态”，在此意义上，“类羁押行为”是对权利(特别是自由权)可能遭遇风险的总括和集成。
    卡尔·施米特在与自由主义的对话中提出的“例外权力”理论为我们探讨隐性羁押现象提供了一种理论上的另类思考。他认为，现代国家实际上不过是一个世俗化的“神学世界”，看起来是非人格化的程序，但实际上永远不能摆脱其人格化的特征。这个非人格化的、纯粹程序的法的体系作为现代国家的化身，其权力构成、授予或让渡的关系颇为复杂。如果一项权力能从这个纯粹程序化的法制体系中推导出来即为正当权力，若不能似可归为“例外”的权力。(23)“例外权力”理论反而引喻出我国强制措施体系中关于“羁押强制措施程序”的“独立性”和“制度性”缺失，这恰恰显示出我国强制措施体系中由强制行为所引发的羁押或变相羁押行为这种紊乱情势有其制度根源。综观西方法律发达史，从羁押与逮捕关系来看，主要有“逮捕前置主义”和“捕押一体主义”两种典型的羁押立法体例。在“逮捕前置主义”体制中，羁押与逮捕是分别独立的两个阶段。其中，逮捕是羁押的前置措施，属于第一阶段，逮捕后并不必然带来第二阶段的羁押；逮捕后羁押与否尚需经过是否具有羁押理由的司法审查。这种体例将逮捕与羁押分开，旨在“在逮捕时实施司法控制，在羁押时也实施司法控制，即保障双重检查”。“捕押一体主义”体例将逮捕和羁押规定同样的理由，视逮捕为羁押的根据，羁押为逮捕的结果。这是目前绝大多数国家所采用的羁押体制。俯视上述两种羁押体制，都反映了在“审判中心主义”的架构下对审前程序的司法干涉，是侦查权的权力监督格局向司法官的转移。虽然就其细微之处各国有不同的规定，但是“羁押”是由相对中立的司法官(预审法官、羁押法官等)进行审查和控制，是独立于其他强制措施的一种刑事强制措施，在这一点上各国是基本相同的。因而在上述两种羁押的立法体例中，羁押权都是一种具有独立法律形式的特定权力。