“法治”大概是继“民主”、“自由”之后被神化成所谓普世价值的一个概念。早在《经济学讲义》的最后一讲“政治经济学”写成发表之后，就有读者看到我把“民主”请下神坛，便要求我把“法治”也来个清理。后来我陆续在不同的文章里都有谈到“法治”，尤其是2014年出席浙大的会议那次与读者现场讨论时专门有论及。但我发现自己似乎没有一篇文章专门就是谈“法治”的，于是决定写这篇文章，希望能够是把“法治”从头到尾、从里到外全面地分析一遍。

一、法治VS法制

早在我对经济学真正产生兴趣而深入研究之前，我着迷的是“政治哲学”，那时已经听到过一对词叫“法治”（Rule of Law）与“法制”（Rule by Law）。以我当时看古典政治哲学大师们的经典著作的理解，“法治”是指以良法进行治理，“法制”是指以恶法进行治理。早在古典时期大师们已经注意到法律不都是对的，用错误的法律来治理，绝对不能称之为“以法治国”。例如“华人与狗不得入内”这类种族歧视的法规，怎么可能是对的呢？所以合法不等于合理，违法不等于犯错，法律本身是否正确是需要先做判断的，然后才能进一步判断用那样的法律来治国是否正确。但如何判断法律是对还是错？大师们提出“自然法”的概念，认为人制订出来的法律条文如果符合自然法就是良法，但如果违反自然法，那就是恶法。但到底什么是“自然法”？大师们却无法澄清，一直都说得云里雾里的，神妙莫测得让我感觉那“自然法”就如同上帝一般。

政治哲学的智慧总是一直推到最后就遇上价值观，永远绕不过去，无法到达科学的彼岸。直到我对经济学产生了兴趣而深入研究之后，才明白社会科学的出路都在经济学，否则总在终点处绕着价值观打转——这很像牛顿研究经典力学到最后找第一推动力时不得不求助于非科学的上帝一样。在经济学看来，价格准则（市场经济）是唯一没有租值消散的竞争准则，而价格准则的背后需要有保护私有产权的法律制度作为游戏规则来支撑。也就是说，从经济学的角度来看，法律的意义在于作为市场经济背后的游戏规则。这一看，“良法”的定义就立即浮出水面了：保护私有产权的法律就是良法，因为它符合法律这种制度存在的意义；侵犯私有产权的法律是恶法，因为它违背了法律的初衷。当然，私有产权也不是神圣不可侵犯的——一切神圣不可侵犯的东西都是价值观，与科学无关。

更准确地说，不是保护私有产权，而是界定产权——既有保护的一面，也有约束的另一面。法律的作用是划下一条界线，在此之左是产权人可以做的事情，法律予以保护；在此之右是产权人不可以做的事情，法律加以约束。如果界线能划得恰到好处，该保护的保护，不该保护的就约束，这样的约束就不算侵犯。因为对一个人的产权（其实这就是“自由”的定义）毫无约束的话，结果一定会侵犯到别人的产权，正是为了保护别人的产权而必须对这个人的产权给予一定的约束：例如一个人对苹果的产权如果毫无约束，他就有权把苹果作为武器砸别人的头，这当然就侵犯了别人对自己生命的产权。进一步说，法律的界线划得恰到好处的标准又是什么呢？答案是：法律的界线要划到能使社会利益达到最大化，这是经济学的“自私”假设的必然要求。这样，在经济学的视角下，推到最后就是自私这基本假设，而这不是价值观——我们从来没说自私就是好，不自私就是不好。这是基本假设，无好坏之分，但得到事实验证，因此它是科学的，而非价值观的。就这样，我们成功地摆脱了价值观的困扰。

小结一下：法律的界线如果划得使社会利益增加，这是良法；如果划得使社会利益减少，那就是恶法。因此以良法治国，能增加社会利益，是为法治；以恶法治国，会减少社会利益，是为法制。

（PS：听说现在政治哲学里“法治”与“法制”的定义好像改了，变成是前者是指西方民主国家的法律制度，后者是指独裁国家的法律制度，这成了以意识形态作分界线，更加与科学无关。又有说前者指适用于所有人的法律，后者指只适用于统治者对被统治者的控制，例如古代也有杀人偿命的法律，但皇帝之类统治者杀人就可以不受法律制裁，现代西方国家就算是一国最高领导人杀人也要依法治罪，所以同是关于杀人的法律，古代那个只能算法制，现代西方这个才能算法治。后一种说法其实还是从前一种说法（民主VS独裁）那里引申出来，但解释得更清楚一些，看起来没那么纯粹地以意识形态作分界线。但这只不过是在重申“法律面前人人平等”的诉求而已。而什么是“平等”，这个定义本身是很含糊的。杀人这类行为比较极端反而是很清晰容易做判断，但类似“窃钩者贼，窃国者侯”的这类模糊地带多的是，例如西方国家里替人办事收个小礼物这样在中国的风俗看来只是普通的人情往来却已经算是贪污受贿，但政治人物接受政治捐款在中国的观念里绝对是贪污之举反而是名正言顺完全合法，这又如何分辩呢？所以这些据说是现在的定义，我看都不如以前古典政治哲学大师们的区分那么足够清楚到至少我可以运用经济学理论把它们修正到符合科学。）

所以，在谈论以法治国的时候，要先搞清楚现行的法律是良法还是恶法，不先清除恶法就搞“有法必依，执法必严”，后果是很可怕的。恶法执行得越严格，对私有产权的侵犯就越厉害，对社会利益的损害就越严重，这所谓的“法治”（其实是“法制”）既然是伤害国家的，还不如睁一只眼闭一只眼的有法不依呢。秦朝以亡于暴政而著称，所谓暴政历史学家一般解读为过于严苛的法律。但什么叫过于严苛？显然就是法律的界线划在对产权（尤其是对生命的产权）保护太小、约束太大的地方。严格执法的结果就是陈胜、吴广的揭竿起义。没有历史学家会认为秦朝是一个法治国家吧？

二、法治VS人治

高举“法治”的人都把法治当成是人治的对立面，然而这其实是大谬。先不说制定法律的是人，执行法律的更是人，而“天网恢恢，疏而不漏”，法网却是永远都有法律空子可以钻，法官的“自由裁量权”或大或小总是存在着，所谓法治其实还是人治的一种方式，只不过是通过或疏或密的法律条文来给予执法者一定程度的约束。但法律自古以来就有，古代社会被认为是人治而不是法治，是因为执法不严吗？还是因为“刑不上大夫”的选择性执法？但前面已经指出，如果是恶法，倒不如执法不严为好；而“法律面前人人平等”其实即使在现代西方国家也多有“窃钩者贼，窃国者侯”的模糊地带。

另一种将法治区分于人治的解读方式，是将之理解为司法独立，即司法权独立于行政权，这是三权分立的其中一面：司法与行政之间的关系。然而，首先司法真的能独立于行政吗？就以最能作为表率的美国为例，两个真实事例可以证明美国的司法也无法真正独立于行政。第一个事例就是大萧条期间罗斯福总统推行的“新政”被最高法院裁定为违宪（这个裁定合乎对美国宪法的理解，至于美国宪法是否良法是另一回事），罗斯福以要在最高法院里增加大法官的席位相威胁，最终迫使了最高法院屈服。第二个事例就是奥巴马的医改法案也被反对者申诉上最高法院要求审核其是否违宪。不管医改法案是否违宪，不同的大法官对宪法与医改法案的解读各有分歧，这都可以理解，但显然不太可能他们的解读差异刚好与他们所归属的政党完全一致，但最后的投票结果就是与他们的政党划分完全一样，即出身民主党的都投票认为医改法案没有违宪，出身共和党的都投票认为医改法案违宪。这些大法官其实是根据政党立场、而根本不是根据他们对宪法与医改法案的客观理解中立地作出投票决策，也太明显了吧？

从上述的第二个真实事例还可以引出法治其实只是人治的一种形式的证明：法治其实是最高法院的大法官这些人的人治！——如果说它与传统所说的人治有什么不同，那只不过是传统所说的人治是指掌握行政权力的最高领导人的人治，而所谓的法治是这些掌握司法权力的最高领导人的人治。说皇帝、独裁者的人治会视法律如无物地破坏法治，大法官又何尝不会？谁来制约他们？如美国这些大法官就是按自己主观的党派立场而不是客观的宪法规定来裁决医改法案，你能奈他何？更极端的真实事例还在香港出现了。香港回归前一直以法治良好而标榜自豪的，但从去年旷日持久的“占中”到刚刚过去的春节初二的所谓“鱼蛋暴动”，从公然占马路发展到公然打砸抢，警察抓进去多少违法者，法院就放出来多少“革命者”，法律条文还是那些法律条文，但法治的司法环境明显地荡然无存。最讽刺的是“占中”一词是“抄”自“占领华尔街”，但这项运动的发源地美国就是用警察武力驱散来结束事件的。现在的香港哪里还是法治？明明是那一帮坐在高等法院里拿着外国国籍的大法官们的人治——是按着他们所偏好的价值观、而根本不是法律条文来治理。这跟古代明君就自觉约束自己也遵守法律、暴君就只在要约束别人时才用法律，又有多大区别了？

三、以法治国VS风俗治国

即使撇开前面所有争议，制定的法律条文都是良法，司法人士也很有良知地严格按照法律条文而不是个人的党派归属或价值观倾向来执法，法治也不一定在所有需要调解的人际矛盾上是最优选择。司法程序的繁琐是不菲的交易费用，在中国人口庞大的局限条件下，这个交易费用更会比其它国家加倍地放大。中国的传统观念贬低“打官司”，看似是缺乏法治精神的表现，其实是对在庞大人口中推行繁琐的司法程序会造成庞大的交易费用有着极其清醒的认识。

古代的农业社会，人依附于土地而生，人口流动不频繁，人与人之间的关系相当稳定，社会形态属于熟人社会，因此用人情这种较为模糊、但要简化得多的方式来迅速处理人际矛盾，也就是说，以风俗（指伦理道德、习俗惯例等）治国的交易费用最低。现代发展到工业社会，人不再依附于土地而生，人口流动频繁，人与人之间的关系不稳定，大量的交往发生在陌生人之间，人情变得淡薄，以风俗治国就缺乏了基础。这时引入法律这种合约条款清晰、但因为要按章走程序而变得手续复杂的治理方式，是大势所趋。但中国的人口庞大的局限条件并没有改变，其实反而是变本加厉地变得更严重了，要像西方国家那样彻底纯粹地依赖以法治国，其交易费用之高是中国无法承受的。将“以法治国”和“风俗治国”结合起来，相辅相成而不是互相排斥，才是中国能走得通的道路。

另外，对于法治，重要的是贯彻其精神，而不是拘泥于其形式，“程序正义”之类注重形式主义的做法，是中听不中用，客观效果只会是招来讼棍，而绝非理想主义者一厢情愿所企望实现的真正对社会有利的法治精神。这一点，我在《再论“快播案”：辩方律师的成功开启了中国法律界的讼棍时代》一文（http://tieba.baidu.com/p/4296733124）里谈过了，这里就不再重复。