| 33 |
劳动者的休息休假、加班 |
《劳动法》 |
第36、38、42、44、45条 |
| 34 |
劳动争议 |
《劳动法》 |
第77、79、83条 |
| 35 |
试用期、违约金、无固定 期限条款 |
《劳动合同法》 |
第14、19、22、23条 |
| 36 |
劳动合同的订立 |
《劳动合同法》 |
第10、14、82、97条 |
| 37 |
劳动合同的解除 |
《劳动合同法》 |
第38-42条 |
| 38 |
经济补偿、赔偿 |
《劳动合同法》 |
第46、48条 |
| 39 |
集体合同 |
《劳动合同法》 |
第51、52、54条 |
| 40 |
劳务派遣的法律关系 |
《劳动合同法》 |
第58-60条 |
一、劳动合同的订立
劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志，但在实践中出现了很多用人单位用工不与劳动者订立劳动合同的现象。《劳动合同法》对此进行了较大的调整，加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。要点为：
1、用工之日也就是劳动关系成立之时。
引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”
2、加重用人单位订立书面劳动合同的责任。具体表现为：
（1）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同（第10条）
（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（第10条）
（3）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（第14条）
（4）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（第82条）
（5）本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立。（第97条）
二、无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》第14条的规定，下列情况可以订立无固定期限劳动合同。
1、协商方式订立无固定期限劳动合同。
2、法定为无固定期限劳动合同。
本法第14条第2款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
3、推定为无固定期限劳动合同。即“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
三、劳动合同的试用期条款
针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，《劳动合同法》第19到21条专门对试用期进行了限定，以保护劳动者的利益。要点为：
1、不得重复“试用”同一人。即，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
2、试用期最长不得超过6个月。
3、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
4、不得约定试用期的情况：（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（2）或者劳动合同期限不满3个月。
四、劳动合同的保密条款、竞业限制条款
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。《劳动合同法》第23到25条就劳动合同的保密条款、竞业限制条款作出规定。其要点为：
1、用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
2、劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
3、竞业限制期限，不得超过2年。
4、下列两种情况，劳动合同可以约定由劳动者承担违约金：
（1）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（第22条）
（2）劳动者违反竞业限制约定的。（第23条）
五、劳动合同无效
（一）合同无效的原因
本法第26条规定下列劳动合同无效或者部分无效：
1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
也就是劳动合同中的“霸王条款”无效。
3、违反法律、行政法规强制性规定的。如：
（1）当事人不具备订立劳动合同的法定资格。签订劳动合同的劳动者一方必须具有劳动权利能力和劳动行为能力，除国家另有规定的外，企业与未满16岁的未成年人订立的劳动合同就是无效合同。
（2）劳动合同内容直接违反法律、法规的规定。如最低工资、工作时间、劳动安全与卫生等规定。
（3）劳动合同因为损害国家利益和社会公共利益而无效。即《民法通则》第58条第5项确定的社会公共利益的原则。
（二）无效合同的认定
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。（第26条）
因此，无效劳动合同的认定机构局限于“劳动争议仲裁机构”、“人民法院”。其他任何部门或者个人均无权认定。
六、劳动者解除劳动合同
劳动者解除劳动合同，既可以是和用人单位协商一致解除合同，也可以是劳动者单方解除合同。所谓单方解除合同，即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。劳动者单方解除劳动合同的情况又包括“预告解除”与“无须预告解除”两种。
（一）劳动者的预告解除
1、劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
2、劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。（第37条）
（二）劳动者无需预告的解除
1、劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形
本法第38条第1款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”
七、用人单位解除劳动合同
（一）用人单位无需预告的解除
在劳动者享有单方解除权的同时，也赋予了用人单位的“单方解除权”。为了防止用人单位滥用解除权，《劳动合同法》严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件。根据本法第39条的规定，劳动者出现下列情况之一时，用人单位即可解除其劳动合同，而不必提前通知劳动者。
1、在试用期间被证明不符合录用条件的。
“录用条件”是指用人单位在招用劳动者时提出的具体要求和标准。
2、严重违反用人单位的规章制度的；
3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，或者经用人单位提出，拒不改正的；
如，劳动者与其他用人单位又签订劳动合同，或者领取其他用人单位的工资，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，本单位可以解除劳动合同。
5、因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；
26条第1款第1项：“（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”
6、被依法追究刑事责任的。
此处，包括缓刑。但是不包括公安机关对劳动者的行政处罚（如拘留）。
（二）用人单位需预告的解除
1、本法第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
【题例】
某民办科研所与技术员周某签订劳动合同，约定由周某承担科研所的一个产品开发项目。开发过程中，由于资金缺乏，项目被迫下马。科研所决定与周某解除劳动关系。对此，该单位法律顾问提供的下列哪一项建议不符合法律规定？（2005/19）[1]
A、告知周某当初聘用他的工作岗位已不存在
B、至少提前30天向周某发出书面通知
C、先安排周某到后勤岗位，如他拒绝就可以解雇
D、如周某同意解除劳动合同可与单位签订解约协议，单位支付经济补偿；如周某不同意签订解约协议，单位有权单方解约并不必支付经济补偿
（三）经济性裁员
本法第41条规定了企业的经济性裁员的程序。要点为：
1、经济性裁员的原因
（1）依照企业破产法规定进行重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
2、经济性裁员的程序
（1）用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况
（2）听取工会或者职工的意见
（3）裁减人员方案要向劳动行政部门报告
3、裁员时不得裁减本法第42条所列的人员。（见下文）
4、裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；
5、用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
八、用人单位不得解除合同
《劳动合同法》保护特定群体劳动者的利益，在第42条规定了法定情况下，禁止用人单位单方解除劳动合同。
1、第42条针对是用人单位单方解除合同，并不禁止用人单位和劳动者协商一致解除合同。
2、即使劳动者具备第42条规定法定情形，用人单位仍可以根据本法第39条的规定解除合同。如一女职工在孕期被依法追究刑事责任，此情况下，应当适用39条，用人单位可单方解除合同。
第42条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。”
九、集体合同
（一）特征
企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同与劳动合同相比，具有下列特征：
1、当事人不同。劳动合同当事人为单个劳动者和用人单位。集体合同当事人为劳动者团体和用人单位。
2、目的不同。订立劳动合同的目的是为了确立劳动关系。订立集体合同的目的是为确立劳动关系设定具体标准。
3、形式不同。集体合同采用书面形式。劳动合同在理论上可以书面合同与口头合同并存。
4、效力不同。劳动合同对单个的用人单位和劳动者具有法律效力。集体合同对单个用人单位或行业、区域内的用人单位，以及工会和工会代表的全体劳动者，都具有法律效力。而且，集体合同的效力高于劳动合同的效力。
5、签订程序不同。
（二）集体合同的订立和生效
本法第51条到56条规定了集体合同，要点为：
1、集体合同的当事人：集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。简而言之，是“工会与用人单位；或职工代表与用人单位”订立。
2、集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
3、集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。
因此，集体合同是默示生效，无须批准，只要劳动行政部门收到合同文本后15日内未表示异议，合同即告生效。
4、集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。（第55条）
可知，集体合同的效力高于（单个）劳动合同。
5、集体合同纠纷的解决。（第55条）
（1）工会可以依法要求用人单位承担责任；
（2）工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
因为工会是集体合同的一方当事人。
6、在县级以下区域内，本法允许订立行业性、区域性集体合同。该类集体合同可以由工会与企业方面代表订立。（第53条）
[1]答案：D。《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
选项A符合第40条第3项的要求，民办科研所与周某订立合同约定的客观情况发生了重大变化。告知周某当初的工作岗位已不存在，这种建议是符合法律规定的，不应选。
周某如果不同意新的工作安排，双方协商不成视为变更劳动合同不能达成协议的情形，可以提前30日通知周某解雇，因此选项B、C内容符合法律规定，不应选。
《劳动合同法》第46条规定：：用人单位依据本法第40条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。因此D项内容错误，为应选项。
